破产程序中优先权：冲突解决与体系建构（下）

 

 

 

三、破产优先权的路径选择：

 

 

权利内容限制和权益补偿与救济

 

 

 

 

 

在破产优先权配置与调整时，如前所述，在对个别权利基础等必要性或者重要性探讨的同时，不能忽视包括对后位债权人或普通债权人以及企业债务人在内的体系化的利益衡量，而往往后者更符合破产法确立的理念与宗旨，更符合国际破产法发展的趋势。有鉴于此，对破产法优先权的探讨，应当回归到破产优先权设立宗旨，即保护特殊的或者弱势群体的利益，以体现分配正义。

然而也应当认识到，破产程序中的优先权是破产法中公平分配债权的方式之一，其存续是以破产保护理念的破产法宗旨确立与彰显为依托的，如果个别优先权的配置或存续会有碍于破产保护理念这一破产法宗旨功能的正常运转，那么即便有利于个别债权人权益的保护，也不可采。

此外，破产优先权的配置或者调整打破破产债权平等受偿的原则，体现的是一种特权，故而应是兜底性质的，如果说个别群体的权益能够在破产优先权制度之外得到有效保护或者补偿，那么该个别破产优先权则失去其存在的基础。

由此，在就个别优先权的探讨时，除了重要性和必要性的论证时，尚需进行体系化衡量。一是个别优先权的配置和调整是否有碍于破产保护理念的实现。二是是否穷尽现有机制仍无法对特殊或者弱势群体予以救济或补偿。

对此，为避免是破产优先权过于泛滥，应当坚持现行立法所确定的优先权类型，以破产优先权限制为基本取向，还原破产法最核心最基本的价值理念；同时为了保护特殊或者弱势群体的利益，在解释论或者其他机制予以救济补偿。

1  物权担保债权的限制与保护

 

 

 

 

 

对物权担保债权的限制，应主要集中于行权的限制。随着破产法立法本位由债权人本位到债权人与债务人利益衡量的转变，为挽救“诚信但不幸”的企业，平衡担保物权人和普通债权人的利益，在立法和司法程序对私权进行干预却有必要。

此外，由于破产程序中的清偿是终局性的，担保物权的别除权与来自破产优先权以及其他法定优先权交织在一起，令其优先受偿受到挑战。

但值得注意的是，这种限制在立法上和比较法上体现多集中于担保物权行使方面，主要包括管理人接管债务人财产、比较法上的担保权行权中止、第75条规定的重整期间暂停行使等方面限制，这些限制主要是在程序权利的暂停行使，并未对担保物权的效力及其优先受偿顺位等实体权利予以限制。

 

对担保物权行权限制主要出于发挥重整与和解等挽救债务人企业危机以及尽可能实现债务人财产价值最大化的考虑，无论是基于哪一种价值考量，都并未与担保物权的优先受偿属性相违背。

 

对物权担保债权的保护，则在于对现有物权担保债权别除权规则，不受其他类型债权的动摇。除此之外，即便是在比较法上的立法例，几乎没有对担保物权优先受偿的属性予以突破，更没有将职工债权和税收债权优先于担保物权受偿。

以职工债权为例，尽管曾经因其与有物权担保债权的优先顺序问题产生巨大争议，使得现行《破产法》的立法程序中止，但现行立法最终确立了有物权担保的破产债权优先于职工债权的清偿顺位。也应当注意的是，在限制担保物权行使的同时，立法实践通过破产撤销权等制度的设置，规避担保物权人怠于行使权利、债务人企业在一年内为无担保债权设定担保的情形，以最大限度地保证破产财产的范围，我国现行立法的这一态度是可取的。

 

对于“名为买房实为借款”这一问题，首先应当肯定的是，考虑到企业融资难的现状，司法实践明确承认该种类型的借款债权具有合法性，可就该房屋拍卖价款予以受偿，但并未规定是否具有担保物权的性质。

但该情形的存在往往存在办理过户登记，基于物权公示效力，债务人企业的处分权受到限制，在客观上也对不特定的第三人可产生对抗效力，因而赋予该类型债权优先权并未扰乱投资人的预期，因具有担保物权设立的特征而具有相应的优先权基础。

此外，在购房者支付大部分购房款情形，已经办理过户登记的，购房者补足价款即可享有所有权；未能办理过户登记的，可以参照第18条以及《破产法司法解释二》第34条第35条和第36条予以处理，管理人主张解除合同的，已付购房款债权作为公益债权受偿，不存在物权担保的别除权问题。

对于我国当前确定的法定优先权如建设工程价款优先权、国有土地使用权出让金优先权，应承认其作为破产程序中的别除权基础，理由在于担保物权的基本原则是法定由于约定，例如明确规定建设工程价款债权优先于抵押权受偿，抵押权尚得是别除权基础，而优先其受偿的法定优先权更应如此，因为任何债权设立伊始在事实上和现行法律上能够发现其投资预期及风险，并不游离于其知道或者应当知道的风险或者合理预期之外。

然而，也正是基于保护投资人的合理预期的需要，无论是法定还是约定，对其范围应严格限定，以维护安全有序的交易秩序。

2职工债权优先权的限制与补偿

 

 

 

 

针对论者提出的职工债权优先权的强化这一问题，笔者认为对欠薪问题解决的作用或未可知。在破产法宗旨和保护劳动者权益之间考量，应当考虑两个问题：

01赋予职工债权最优位的优先权顺位是否可以妥善解决或有助于职工欠薪问题，这是其重要性和必要性。

02赋予职工债权优先权顺位是否是当前最有效且不可或缺的路径，这是其路径选择的社会成本和充分性。

对于前者，若然，有物权担保的债权人，在债务人一遇到到期无力还债情形，无论是否达到破产条件，则立即启动对担保物的执行程序，使得本该用于解决职工债权的相应部分财产被担保物权人优先获得清偿，而实际并没有分配给职工；更为严重的是对债务人企业重要生产设备、厂房等资产的执行，极有可能会导致企业倒闭，职工失业的困局，与尽量减少企业破产和保护职工利益的出发点相违背；银行等债权人会据此调整贷款额度提前主张担保物权实现等交易行为，使得企业融资更困难，抵御风险的能力下降，不利于企业的自我救济。对于后者，其可能诱发企业管理者据此更肆无忌惮的拖欠工资，恶意为职工提高工资待遇，欺诈债权人，也不利于职工在企业困境时发挥主观积极性应对危机。

对于职工债权的优先性问题，一方面，应当承认将职工债权后位于有物权担保的债权的现行《破产法》较之于1986年《破产法》的进步性，具体表现于更能彰显破产法的宗旨和原则；另一方面，也应当认识到，无论是司法实践者还是学理界，在坚持现有职工债权优先性上达成通识，认为职工债权应当享有优先受偿权。

有鉴于此，职工债权的优先性问题应当集中于解释论上对现有职工债权类型及范围进行合理性衡量，以确定职工债权的范围。对此，认为应当进行如下考量：

 

（1）依据风险分担的考量，在承认职工债权具有社会保障地位的同时，也应当注意到，职工债权性质上属于主动债权，即劳动者基于自主自愿签订劳动合同的，企业破产的风险可以或者应当预见，或者即便未能预见也当属于个体在风险社会所应当预见的，因为对任何劳动者的任何风险负责也丧失法理基础，由此，承认劳动者分担一定的风险显得必要。

 

 

（2）依据利益衡量的考量，《破产法》及其优先权不仅仅是为保护劳动者而诞生，其宗旨的实现更体现于债务人企业、优先权人、普通债权人利益之间的利益衡量，过分地保护任何一方利益都不能有助于破产法立法宗旨的实现，况且在实践中给予足额赔偿也是不现实的，如此在清算程序中“僧多粥少”的财产中劳动者为各方主体的利益衡量作出限制也是合理的；

 

 

（3）依据法益保护的考量，职工债权的优先权基础在于其性质上往往象征着劳动者的生存利益，是社会保障的法益。由此不区分类型而一概认定职工债权具有劳动者生存权性质是值得商榷的，例如奖金、津贴等福利性工资待遇明显不具有生存权属性，因此应当从对劳动者生存权保护这一法益保护的视角，重新衡量职工债权优先权的正当权利基础，撇除不具有生存权属性和社会保障功能的职工债权类型。

 

此外，基于破产程序中欠薪纠纷的解决机制视角，赋予职工债权优先受偿权，如前述并不能真正解决现实中的欠薪问题。有鉴于此，在肯定职工债权具有优先保护必要性的同时，对职工债权优先受偿的范围予以限制也有必要，笔者认为可以借鉴比较法上的立法例，具体而言： 

 

（

1）基于职工债权保护的劳动者生存法益而言，而应当认定职工债权的基本工资性收入纳为优先保护的范围，而将奖金、津贴等福利性收入排除在外。

 

 

（2）至于是否应当就工资债权无限期保护这一问题，作出时间或者数额必要限制，理由在于作为生存权属性的工资债权而言，一般结算周期较短，积极主张工资债权的劳动者往往不会出现中长期工资债权的出现，而消极主张权利的劳动者不必要过度保护。

 

 

（3）基于司法实践的可操作性，应当依据相关标准确定限制的期限或者数额，现有的当地最低工资水平以及结算周期及债权保护时效等可以作为参照标准。

 

除此之外，职工债权纠纷的根源在于时下欠薪问题突出，因而妥善解决破产程序中的欠薪问题是对职工债权优先权予以限制的充分性条件。

对此，除了前文提及的推广在上海、深圳的欠薪保障基金试点这一亟待社会保障机制健全的长远机制外，更为迫切的是从现行《破产法》在解释论中觅得路径。

值得注意的是，基于企业职工尤其是董事、监事和高级管理人员对企业信息的获知和能力比其他人更强，对其工资债权不宜过度保护，这一点在房地产企业破产中有集中体现，往往董事、监事和高级管理人是对公司破产或者职工欠薪负有一定责任。

对此，笔者认为《破产法》第125条可以作为解释论的依据，可以平衡劳动者与其它债权人的利益，并有助于解决欠薪问题。依据第125条，董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务致使企业破产的应当承担民事责任。如果能将破产程序中前述高级管理人员的恶意拖欠行为解释为《公司法》第148条的兜底条款“违反对公司忠实义务的其他行为”。

对此，认为这一解释符合《公司法》忠实义务的基本内容和立法目的，因为忠实义务的遵守应当涵盖按期履行具有生存保障功能的职工债权，其重要性往往也关乎社会公共利益所在。

据此，对进入破产程序中恶意拖欠职工工资的董事、监事、高级管理人员而言，其应当承担民事责任，可以具体化为对基于其恶意拖欠的工资，与破产企业承担连带责任，如此，既可以使得劳动者权益得到保障，也可以倒逼企业管理者按时支付劳动者工资，从源头上解决欠薪问题。

3税收债权优先权的限制

 

 

 

 

 

对于税收优先权问题。与职工债权不同的是，税收优先权的权利基础受到质疑和挑战，“税收机关在请求实现税收债权时仍与其他债权人具有相对平等的地位和权利”，诚如美国布鲁金斯学会认为那样，“税收优先权建立在可疑的逻辑和站不住脚的社会政策之上”，一方面是基于与普通债权人的利益衡量，另一方面是来自于税收债权自身特殊性的，主要在于税务机关在信息获取途径、权力保障手段和应对风险能力的质疑。

从税收机关本身的信息获取能力及控制能力来说，债务人企业长期欠税也是其不谨慎行使权利的表现，同时国家债权人的抗风险能力也最大，故应给予必要的限制。如果说取消时机不成熟，那么限制在一定范围显得尤为必要。

对此，认为应当通过前述立法解释适用《破产法》，而排除《税收征收管理法》第45条在物权担保债权的优先性，保持现有税收优先权清偿顺位不变，同时应当在类型和优先受偿期间两个方面进行限制。

即在类型上，对税收优先权做限缩解释，将具有惩罚性质的滞纳金和罚金排除在外；在优先受偿期间上，对于本期内的税收给予以优先权保护，对长期逾期的则视为普通债权。

此外，需要注意的是，通过抵押、质押等方式进行的纳税担保的税收债权，由于纳税担保的实质是担保物权在税法领域的体现，性质上属于担保物权，应当承认其别除权，在破产清算前得以优先清偿。

4人身侵权债权优先权不予承认

 

 

 

对于破产程序中的人身侵权问题，如前所述，破产法对人身侵权的受害人的保护，弱于弱势劳动者的保护，多数学者认为没有赋予其优先权顺位而显得是立法上的缺失。对此，基于弱势受害人保护的角度，提高顺位兴许有其存在的必要性。

但是应当注意的是，优先权作为突破平等受偿原则的例外，应当是兜底性质的倾斜保护，穷尽其他手段而无济于事之时，优先权的配置及调整才显得必要。

尽管人身权具有优先于财产权保护的属性，但在合同法、物权法等领域并没有明确规定人身侵权的债权能够优先于一般债权清偿，更没有像建设工程价款债权那样在司法实践中认定具有法定的优先性，而能较之于抵押权优先受偿。

因而，人身侵权的债权在一般债权中尚未有明确法律依据，而在破产法中予以特殊保护于法无据。除此之外，在比较法实践中将人身债权囊括入优先权体系的国家少之又少，原因在于破产优先权的新设存在很多缺陷，越来越多元的替代补偿和救济机制能够发挥作用。

尚且不论承认人身侵权债权优先权是否能够有效救济被害人，但是由于损害发生时间的先后，甚至环境侵权等引起的损害往往就有潜伏性，对先出现损害后果的受害人予以优先保护，而由于终局性的破产清算致使处于潜伏期的潜在受害者得不到任何救济，这是优先权制度的缺陷。

以美国为例，著名的石棉侵权案件，由于长期在石棉环境中生产的工人受到的损害，往往具有较长的潜伏期，一般在15-20年后才发病，优先权的赋予并不能即时有效地处理未来出现人身损害的受害人予以救济，同是基于同一侵权事由导致的损害，由于损害发生时间的不一致而遭受救济上的客观不能，在同一事件同一性质的不同受害者之间产生区别对待而显失公平。

与此同时，即便是赋予人身债权优先权，在现实中能够得到救济的赔偿额也不尽然合理，因为其需要处理来自于担保物权债权别除以及同是人身权和生存权的职工债权的质疑，此外大规模的侵权往往对债务人企业是毁灭性的，优先权的赋予会使得具有债权担保的债权人提前主张个别清偿，也容易诱发企业管理人恣意处分企业财产等风险，不利于企业发挥能动性挽救危机，反而不利于受害者及其他债权人获得救济。

因此，人身侵权债权尽管基于性质的特殊性等原因予以特别保护尤为必要，但优先权制度存在较大缺陷并非行之有效，对被侵权人予以其他手段的补偿或救济或许能填补受害人的损害。

因此，赔偿基金制度的建立、责任保险制度的完善等方式或许可成为有效途径，美国破产法院创设的“未来诉讼代表人制度”以及财产分离制度可以提供借鉴。

此外，我国《破产法》自身在应对侵权案件的制度也能得到某种程度上的救济，一方面，基于人身损害侵权责任实现周期较短的特征，受害者可以通过及时向债务人主张权利予以救济，以破产启动为节点，在进入破产程序之后，明确规定人身侵权债权作为共益债权得到保障；在破产程序启动之前，由于《破产法司法解释二》第16条明确人身损害赔偿金不受破产撤销权限制，受到人身侵权损害的受害者如果及时主张权利也能得到救济。

总而言之，随之赔偿基金制度以及责任保险制度等的探索，加之现有规定能够对及时主张权利的受害者予以救济，没有必要在人身侵权债权中新设优先权，如此更利于破产法尤其是破产重整和和解制度功能的发挥，反过来也能增加债务人企业的清偿能力。

结论

古罗马法学家塞尔苏斯有言：“法律乃公正善良之术”，“法律是善和衡平的艺术”。破产程序优先权的配置及其调整与破产法的宗旨以及自由平等、安全有序的市场导向休戚相关。伴随着赔偿基金、责任保险等社会保障救济机制多元化的趋势，通过优先权的配置及其调整来保护弱势群体和特殊群体权益的基础渐趋衰弱，

因此应当在坚持现有法定的优先权类型及顺位的基础上，一方面谨慎配置新型优先权，另一方面又对现有的优先权予以限制，剔除个别优先权中不符合权利基础的范围，并通过类型、期限及受偿额等方式予以限制。

同时，应当认识到优先权是具有现实性和兜底性的特权，如若能有足够充分的制度和方式对弱势群体或者特殊群体予以救济或者补偿，那么破产程序中优先权的存续则没有必要。破产优先权的限制及替代，能为投资者创设合理预期，也有助于债务人企业通过破产程序挽救危机，更大限度地发挥破产法在经济发展中的作用。