亲属拒证特权制度构建研究

 

作者 张森

 

“亲属拒证权是拒证权的重要组成部分，指具备证人资格的人，因与被告人有法定范围内的亲属关系而享有的拒绝作证的权利。”我国学界对“亲亲相隐”制度的构建一直保持着探索研究的热情，许多专家学者都在其著作中对亲属拒证特权制度进行畅想，提出自己的设计和建议。

 

终于，在2013年开始实行的新修的刑事诉讼法中提及:“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

 

可惜的是，“不被强制出庭”这一规定赋予被告人近亲属的不是“不用作证的权利”，在这一规定下的被告人近亲属原则上仍然需要出庭，所做的证言仍然有效。由此不难看出，188条文所表达的内容和我们所期待的完整的亲属证人特权的内涵存在较大的差距，显得过于简约，缺乏系统性，操作性不强，仍然需要继续完善。

 

 

 

 

一、亲属拒证特权制度的价值

 

 

 

（一）符合人性要求  

  

正如休谟所言：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”，而“法之存立于社会，其运作，其变迁，其功能，其价值，咸须以人性因素为断。法之人性因素之必然，其理至明，询无待词费也。”而构建亲属拒证特权制度恰恰是法律在追寻正义与真相的过程中对人性的回归。因此中国的法律体系不能只存在冷硬的法理，还需要合乎自然的情理。基于此，源于儒家孝道的亲属拒证特权制度便是刑事诉讼法对亲情伦理难能可贵的正视和尊重，是刑事诉讼法符合人性要求的体现。

 

 

 

（二）维护法律的权威性 

 

 

 

 

汉代桓宽曾提出:“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”违背人性的法律由于过于严苛，往往会受到抵制，从而沦为一纸空文，难以维护法律的权威性。法律的权威在于它是一切国家以及社会行为的唯一依据，这就表明法律的权威性是通过人们以及国家自觉去维护的，是必须通过严格遵守法律的形式得到实现。因此与其强硬的规定任何人都无条件必须作证，令一些亲属证人产生抵抗情绪而选择不去作证，或者在不情愿的情况下去作证后对法律生有怨言，还不如对此放开限制，使得亲属证人拥有选择的权利。由此看来，亲属拒证特权制度的构建是对刑事诉讼法的进一步完善，维护了法律的权威性。

 

 

（三）维护社会稳定 

 

 

亲属拒证特权制度所保护的法益是家庭关系的和谐。其实从古至今“在中国，国家和个人之间还存在着一个强大而稳固的中间层次:宗法的家族、家庭。”人组合成家庭，而家庭的聚集就是社会。人是群居动物，以家庭为单位，一个小小的家庭的矛盾得不到缓解，将会导致矛盾慢慢的积累升级，最终爆发的时候就将波及到社会。不管是从家庭作为社会的组成部分的观点出发，还是从家庭是维系人与人之间的纽带的观点出发，都可以得到家庭的安定是维护社会稳定的关键环节的结论。所以我们不难发现构建亲属拒证特权制度正是通过保护家庭关系的和谐来达到维护社会稳定的最终结果。

 

 

 

二、我国亲属拒证特权制度的构建

 

 

 

在构建亲属拒证特权制度的过程中，我们应该在古代亲亲相隐制度的基础上，建立完善能与中国现代化相适应的法律制度。然后学习借鉴国外相关的亲属拒证特权的立法经验，完善能与中国特色社会主义相适应的法律制度。

 

 

1、主体范围

 

结合中西方以及古今，可知要建立完善的亲属拒证特权制度的主体范围不宜过大或过小，过大则会违背刑事案件查明事实真相的原则，导致无法实现追求正义的目标；过小则会有悖于保护家庭关系的立法初衷，导致无法发挥维护社会和谐稳定的作用。

 

 

（1）亲属的范围

 

我国刑事诉讼中“近亲属”的范围限定是最小的，包括夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹。基于该规定既照顾了刑事诉讼法的严肃性又兼顾人性光辉，且亲属拒证特权制度是以刑事诉讼法为基底的，因此我认为应该以该规定为基准，再侧重考虑。在考虑我国许多律法多学习大陆法系国家的律法，要保持法律体系的一体性的基础上，而且在考虑本国社会道德感强烈且家庭人际关系网复杂的情况下，我建议我国刑事诉讼中享有亲属拒证特权的主体范围应包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、曾祖父母、孙子女、外孙子女、儿媳、女婿以及岳父母，另外还应当包括与犯罪嫌疑人、被告人具有法律拟制关系的监护人或被监护人。

 

 

首先，上述配偶的具体含义需要厘清。

 

 

第一，   前任配偶是否应该具有亲属拒证特权？

 

 

我认同以下观点：被告人的前任配偶对于婚姻关系存续期间的事项，应该享有拒证权，但对于婚姻关系解除之后的事项不应享有此项权利。本来离婚了就代表不存在现实配偶关系了，根本不值得保护，但是考虑到该项权利是一项消极的权利，作证依然是每个公民的义务，因此前任配偶拥有该项权利并不违背该制度的目的，反而有利于维护社会的公序良俗。

 

 

第二，事实婚姻之配偶是否应该具有亲属拒证特权？

 

 

我认为不具有。考虑到保护法律体系的一致性，避免法条之间相互矛盾，我国现行婚姻法并不保护事实婚姻，所以订有婚约者及事实婚姻之配偶等不宜纳入特权适用的对象范围。

 

 

第三，   同居关系之配偶、或者类似配偶的特殊关系者是否应该具有亲属拒证特权？

 

 

我认为不需要。一来不存在需要保护的关系，二来该类关系的人群感情基础相对薄弱，更本不值得牺牲司法公正来保护。

 

 

其次，关于祖父母、曾祖父母、孙子女、外孙子女、儿媳、女婿以及岳父母为什么拥有该项权利的原因，在于我国群众一直很看重家庭的“大团圆”，有研究表明“直接或间接的三代同堂、祖孙合居的现象在我国占有并将继续占有较大规模”,所以上述的人群其实与被告人或犯罪嫌疑人之间的关系是较为紧密的，属于广泛意义上的家庭关系，也是存在现实意义的家庭关系。所以维护他们之间的关系是有助于维护家庭关系，是符合亲属拒证特权制度的初衷的。因此在司法实践中对于上述人员，应当酌情给与拒证特权，可根据其是否与犯罪嫌疑人或被告人共同居住、共同居住的时间长短、有无赡养、扶养、抚养关系等因素来判断是否对其适用亲属拒证特权。

 

 

（2）被告人不是权利主体

 

原因有三，第一，亲属拒证特权是赋予证人的权利，被告人不属于证人范围，理所应当不具备该权利。第二，设定该制度的目的正如我们一直强调的那样，为的是维护家庭关系的和谐稳定，但是如果赋予被告人该权利不仅不能达到该目的，甚至有可能走向违背。特别是某些发生在家庭成员之间的犯罪，例如虐待罪，那么被告人作为施暴者，就是家庭关系不和谐的源头！第三，假设当被告人与近亲属同时拥有亲属拒证特权的时候，那么当近亲属选择放弃该权利出庭作证时，而被告人行使该权利，那么近亲属不就无选择作证的余地了吗？

 

 

2、行使程序

 

 

01告知程序以及放弃权利

 

基于证据提取的正当程序原则，以及亲属拒证特权的权利性质的情况下，相关司法机关在向享有拒证特权的近亲属进行调查时，应当告知其享有拒绝作证的权利。如因相关司法机关无告知，导致近亲属因此无法顺利使用该权利，那么相关司法人员应承担责任，并且近亲属的该项权利不受影响，可直至其知道或应当知道之日起行使。又或者有司法机关强迫近亲属放弃或行使该权利的情况，导致取证困难或者取证失真时，那么应按照程序不当规则重新展开取证程序或者所取得的证据应定性为非法证据并予以排除。

 

近亲属在任何时间段对拒证特权的行使或者放弃都有选择的权利。无论是在法庭开庭审理之前，或是在庭审中，只要近亲属明确提出行使或放弃该权利，都必须得到尊重。同时，近亲属在案件中对各事项对拒证特权的行使或者放弃都是有针对性的，“近亲属证人对案件的某一事项予以作证并不意味着对所有事项均予以作证”。

 

申请程序02

 

近亲属证人依法享有拒证特权，但是行使或放弃该特权都必须严格按照法定程序申请。申请行使拒证特权时，首先应当向有关审查机关提供能够证明自己与被告人之间存在近亲属关系的相关材料，例如户口本、居民委员会出具的证明等等。其次要一并提交说明拒绝作证的理由的书面材料，以供相关部门备案登记。必须强调的是，近亲属证人逾期未提出申请或者不提交相关证明材料或者无正当理由的，一律视为主动放弃该权利。申请放弃行使拒证特权时，同样仍需要证明本人属于适格主体，并提交说明放弃权利的理由的书面材料，备案登记。

 

 

03审查与核准程序

 

基于我国刑事诉讼中的公安机关和人民检察院都有可能担任侦查部门，为避免发生相关司法部门既是“运动员”又是“裁判者”，应当直接将审查申请者是否具有主体资格的程序交由人民法院执行，并由法院对适格主体予以核准。

 

 

 

 

强制措施04

 

一方面，近亲属有自由依法选择行使或放弃拒证特权，另一方面，近亲属仍然要为自己的行为和言论负责，承担相关的法律后果。近亲属未申请拒绝作证或者未审核通过，却不作证的，可参照刑事诉讼法中关于证人不出庭作证的规定处理。近亲属有其他行为涉嫌做伪证或者违背拒证特权制度相关规定的，则应当受到刑法的制裁或者接受其他相关法规的强制措施。

 

 

 3、救济程序

 

无救济即无权利。为保障近亲属可顺利行使拒证特权，那么制定相关被侵权后的救济程序是必不可少的，具体可细分以下三个阶段的不同救济手段。

1

侦察阶段

享有拒证特权的近亲属被强迫作证时，其有权直接向有关司法机关递交可证明其享有亲属拒证特权的相关文件，以示维权；如果递交相关证明文件后，该司法机关不接收或未作出回应，导致其权利无法得到维护，那么就向该司法机关的上级机关提出申诉或者控告，要求追究相关部门及个人的侵权责任。对于违反规定的司法机关工作人员或者该司法机关的直接负责人的行为惩治可参照行政诉讼法、公务员法以及刑法的相关规定，轻者给予警告、记过等行政处分，重者参考刑法关于司法人员强迫作证的规定处理。

 

 

2

审判阶段

 

被强迫作证的有权近亲属的证言属于通过非法程序取得的证人证言，是绝对不能作为定案证据，一旦发现法庭不得予以采纳。

 

3

上诉或者抗诉阶段

 

被强迫作证的近亲属证人仍然享有申请法院排除非法证据的权利，法院应依法受理并审查，被强迫作证的情况属实的，按照存在程序错误的案件处理，裁定撤销原判并发回原审人民法院重新审判。

 

 

 

 

三、对该制度的期望

 

我国现今的刑事诉讼法中虽有所体现亲属拒证特权制度的规定，但是无论是比之古代的亲亲相隐制度还是国外的亲属拒证特权制度，都稍显稚嫩单薄。因此，当务之急便是借鉴古代和国外相关的立法经验，以契合当前司法实际的亲属拒证特权制度。对此，无论是国内的法学学者还是司法实务工作者都已经进行了无数次探讨和很大纵深度的研究，坚信我国将会很快的构建出亲属拒证特权制度。

 

我国现今的刑事诉讼法中虽有所体现亲属拒证特权制度的规定，但是无论是比之古代的亲亲相隐制度还是国外的亲属拒证特权制度，都稍显稚嫩单薄。因此，当务之急便是借鉴古代和国外相关的立法经验，以契合当前司法实际的亲属拒证特权制度。对此，无论是国内的法学学者还是司法实务工作者都已经进行了无数次探讨和很大纵深度的研究，坚信我国将会很快的构建出亲属拒证特权制度。