盗窃罪在实务中的转罪名辩点探析
提起盗窃罪，很多人并不陌生，《刑法》第二百六十四条对盗窃罪作出了明确规定，根据理论界通说，盗窃罪就是以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物的、数额较大的行为。在理论界、实务界对盗窃罪研究的论文著作汗牛充栋，在此不作讨论。笔者想要探讨的是，当面对一宗盗窃案时，如何找出辩点，并区分各罪区别，从而争取量刑的最优化。
一、问题的提出
案例
张三是某工程队包工头，挂靠于A公司。A公司与供电公司签订承揽合同，帮助供电公司挖地下电缆，挖出后旧电缆按照合同应当由A公司归还供电公司，供电公司支付工程费。因工程庞大不利于随时归还，张三遂将挖出来的旧电缆放置于自己的仓库中，该仓库不属于A公司而属于张三控制中。因张三与A公司存在工程款纠纷，A公司尚欠张三工程款未付。张三遂叫手下人员将放置于自己仓库的旧电缆卖出获利20多万，供电公司找A公司要回旧电缆，A公司找工程队长张三要回旧电缆。张三交不出。供电公司遂报警。公安机关遂以盗窃抓获张三及手下人员。经评估，全新安装的电缆价值70余万。
问题：本案应当如何定性？？
二、问题的分析
其一，问题的定性
其二，定量的评价
因为全新的电缆评估价为70余万元，依照盗窃的司法解释，50万以上涉案金额判处十年以上有期徒刑，则本案的辩护空间几乎不复存在。
寻找案件的突破口，首先要明了案件的后果。按照侦查机关的立案罪名，本案的嫌疑人要判处十年以上有期徒刑，且为主犯，又无自首、立功等法定降档情节，无论在酌定情节中如何争取，最低也要判处刑罚十年。因此，通过对比罪名的区别，寻找罪名的突破口是案件的核心点。
利用职务之便还是利用工作之便
罪与其他侵财类罪名的第一个明显区别
盗窃是以秘密手段非法占有他人财物。所谓秘密手段，指的是行为人采取自以为不为他人知的手段。而利用工作之便，便是典型的秘密手段。因为行为人没有保管义务，要取得财产，只能通过工作中的便利顺手牵羊。
利用职务之便则不同。行为人负有保管义务，要取走财物完全可以光明正大，无须秘密窃取。那么，如果利用职务便利，构成的罪名可能就是职务侵占或是贪污罪。而界定职务便利关键在于审查保管职责属于谁。具体到本案而言，A公司给予合同约定暂时负有保管旧电缆的约定义务。
张三作为内部承包人员，基于与A公司的承包合同约定负有保管A公司的财产的义务。仓库属于张三租用并由张三实际控制，因此旧电缆挖出来后在未交还给供电公司之前，张三依约负有保管职责且实际控制财物。
因此，张三将处于自己控制下的旧电缆私自卖出，无须采取秘密手段，完全可以光明正大实施，属于典型的“监守自盗”行为，应当认定为利用职务便利而非工作便利。
主体身份的界定
是盗窃罪与其他罪名的第二个区别
很多人可能会认为张三属于普通民工，主体身份无须争议。此种看法其实忽视了“国家工作人员”的认定问题。按照《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员的本质特征是“公务论”，而非“身份论”。也就是说，如果从事的是公务，则无论身份如何，仍应当以国家工作人员论。具体在案件而言，供电公司属于全资国有公司自无争议，而旧电缆属于国有财产亦无争议，则主体身份的界定属于需要注意的第二个问题。涉及到了职务侵占与贪污罪的可能出现的定性区分
公务与劳务的区别
是第二个区别衍出来的第三个问题
这涉及到两个概念的区分：“受委派”与“受委托”。“委托”一词出现在《刑法》第三百八十二条第二款，还出现在2002年的《渎职罪主体解释》中，2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定了受委托管理、经营国有资产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营财产。而“受委派”在《刑法》第九十三条中已经有了明确规定。对于“受委派”的人员，自然应属于国家工作人员，但对于“受委托”人员的定性区分，则应当一分为二。
依照2003年最高法的纪要，“受委托人员”具有以下特征
1.受委托人员管理经营的财产是国有财产。
2.受委托人员对国有财产的管理、经营是从事公务的性质而不是劳务的性质。
3.受委托人员对国有财物的管理是基于承包、租赁的关系。
具体案情对应
张三作为A公司的派出代表，与供电公司存在的是劳务关系，而不是承包、租赁关系。张三保管旧电缆是基于劳务活动后而派生的义务，而不是专门的委托合同约定义务。明确这两点，才能将职务侵占罪与贪污罪予以准确厘清。而如果A公司与供电公司签订了明确的保管合同，则无疑张三应当视为符合2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的“受委托”人员，仍然应当视为国家工作人员。
三、问题的意义
区分盗窃罪的可能转定性罪名，结合犯罪数额有积极的意义。
侦查部门通过鉴定评估新电缆价值70多万，销赃卖出20多万，则可以按照折旧法计算旧电缆价值。职务侵占罪6万元追诉，100万为5年以上有期徒刑，按照量刑标准，约19万/年有期徒刑；贪污罪20万-300万为三到十年，则40万/年有期徒刑；而盗窃10万-50万为三到十年，则6万/年有期徒刑。即使按照全新电缆价格70余万算（不考虑其他从轻因素），盗窃罪应处以十年以上量刑，职务侵占罪处以四年以下量刑，贪污罪处以四年以上五年以下量刑。
三个罪名对比，职务侵占的量刑对被告人最为有利，而一旦考虑折旧因素降档数额，则已经变成三年以下有期徒刑量刑。加之认罪认罚、刑事和解、全额退赃等其他因素，则从专业上已经开出了缓刑的可能性处方。贯彻到实际辩护中，需要做的工作当然往职务侵占罪本身去取书证施工合同、仓库租赁合同、承包合同、资产折旧资料，进而排查A公司有无与供电公司签订专门的保管合同，并据此提出各个罪名区分的法理依据和证据依据。
四、结论
盗窃罪虽然是简单侵财型犯罪，但其中涉及的罪名区分影响了辩护实质效果，对被告人的量刑结果区别甚大。潜心研究罪名区别，才能有效引导辩护之路，体现专业价值。