案件详情
余某是湖北人，初中未毕业就外出打工。2010年在东莞市清溪镇从事货运司机职业，2016年之前是挂靠货运公司承接货运业务，后取得个体道路运输经营许可证，即无需挂靠公司承接货运业务。
其平时承接两个固定厂家的货运工作（某塑胶厂和某五金厂），并在某些平台上发布自己的电话，承接零散的货运工作及任务。
2017年4月21日，正在东莞城区跑运输的余某接到171开头的电话号码来电，该人称在广东省潮南地区有一批茶叶，需要运输到东莞，并加了余某微信，发了定位给余某，定位上地址显示是潮南区，并让余某报价。
4月22日晚上9点多，该货主打电话给余某，让他到潮南地区运货，卸货地点在广州市白云区，会有4个卸货点，每个卸货点的收货人给300元运费，共1200元。晚上10点多，余某从东莞市清溪镇上了高速，到潮南地区接货。
接货的时候，货主说要增加3个卸货地点（共7个卸货地点），并给了余某一个单，然后另外三个卸货地点分别由收货人给200元、200元，该货主最后给300元，总费用为1900，不超过2000元。
余某将“茶叶”运到广州市白云区后，按卸货地点与收货人联系并卸货，并收取300元运费。在第三个卸货点被烟草局的工作人员控制，工作人员现场打开“茶叶”的包装时，余某才发现货是用两层包装盒包的，里面不是茶叶，而是香烟。
"国信信扬律师事务所张帆律师认为余某不具备非法经营的主观故意，
不是非法经营案的共犯，其行为不构成非法经营罪。"
法律意见书
国信信扬律师事务所接受余某父亲的委托，并经余某本人同意，指派张帆律师担任余某涉嫌非法经营罪在侦查阶段提供法律服务的律师。
经过会见、初步调查，本律师对余某事件进行分析，并对该事件出具法律意见书，恳请检察院依法仔细核查公安机关的侦查资料，并审查律师搜集的证据，对余某作出不予批准逮捕决定。具体意见如下:
一、余某被人利用和陷害，其本身不具非法经营的主观故意。
1.余某在运输业务这一块，完全是合法经营，并不存在非法经营。余某有正当职业，是货运司机，在东莞市清溪镇长期从事货运业务，有《道路运输经营许可证》，月收入几千元至1万元左右不等。该事实有公安讯问笔录、道路运输经营许可证、余某车辆上放置的运输记事本等证据证实。
2.余某与手机号码171的货主没有共同的犯意和合谋，余某只是不幸地被该货主利用，沦为其非法经营的运输工具。从余某的手机通讯记录、微信记录等证据，不难看出，该货主临时在网络上随机查找到余某的电话，于2017年4月21日第一次联系余某，并添加余某的微信。该货主实则托运的是假烟，却对余某谎称是茶叶，明显是为了掩盖自己非法经营的事实而害怕余某知道了而拒绝。（我方提交的调查取证材料，对证人杨某的《询问笔录》可印证货主对余某说的是茶叶）。
3.余某对自己未尽到相应注意义务，未在接货时对货物进行查验，而导致没能及时发现拟承运的货物是假烟而非茶叶的过失，不应被推定为余某明知是假烟而运输。侦查机关的办案人员之所以将本案呈捕，最关键的一点，是其认为余某本应留意到此次交易的部分异常，及时察觉，并果断拒绝或终止。但本律师认为，办案人员的此种认为有一定道理，但存在将民事交易中的过失、过错，直接等同于刑事案件中的主观故意的错误，放大、扩大了余某未尽相应注意义务的责任与效果，而没有结合小个体运输业的行业习惯、余某的学历、经历、收入、社会地位等综合因素来判断行为人的主观状态，使得最终认定有失公平与客观。
（1）余某初中未毕业，文化程度不高，从事个体运输行业多年，老实本分挣钱，家有老人、妻子、小孩，养家糊口，其生存状态处在社会底层，并不是精明、能干、多金的精英阶层，余某接受委托时没有太多思考、不够谨慎小心，是其自身局限性造成，且每次接货都是如此，是惯性造成，并非此次特别其放任或协助171号码货主违法犯罪行为。
（2）在个体货运行业，其行业习惯和惯例都是按货主交付时所称的货物名称直接接单的，没有开箱验货这一程序。本律师对多个货运司机作过调查咨询，均没有哪个货运司机称要在接单时开箱验货的，且在装货时，委托人均已将托运货物打包、包装好，亦不允许货运司机开箱验货。否则生意就没法做了。从此行业惯例来判断，余某未在此次装货时验货，也非有意不验，而是他们这一行从来就没验过托运人的货。
（3）判断刑事犯罪的主观故意，不能脱离社会生活实际，有时底层谋生就是如此，人们为了保障生存，无法处处小心谨慎，而法律亦不可能要求所有的小个体货运司机在接每一单时，对每一个箱子都进行开箱验货，判断没问题了才可运输，如果如此的话，这些群体将没法谋生。即使是高大上的最严格的机场安检，亦没有要求每个乘客对托运的行李一一打开、一一检查，只能借助仪器辅助检查，而我们根本不能要求每一个小货运司机都配备一个扫描仪器。
（4）从托运的货物包装上来看，托运人将货物伪装得很好，用了两层包装，且最外包装上是家用电器的盒子，余某无法从外包装上识别所运货物为何物。
4.同案的另两名嫌疑人是第三个卸货点的收货人，该二人应该是明知是假烟，而货运司机并不知情的，且余某与该二人亦不认识，亦无合谋。虽然本律师暂时无法看到另两名嫌疑人的笔录，请贵院经办人仔细核查一下另两人的笔录，如果该二人是实事求是地陈述，则可看出该二人明知所收货物是假烟，但托运人却找来不相识的货运司机来隐瞒真相，让余某承担风险。
二、余某此次运输所计算和收取的运费均是正常运输收费，并不是非法经营构成要件中的非法利润或暴利。
1.余某实际计算和收取的运费数额是正常合理收入，不是非法利润。从清溪到潮南300多公里，从潮南到广州400多公里，且有7个卸货地点，按来回共800公里计算，每公里固定成本1.2元，乘以800公里，固定成本约为1000元，再加上车辆损耗等其他成本，以及长途运输的驾使时间和人的疲劳程度，余某计算1900元的运费，完全是正常运输的收费价格，并没有任何一丁点的非法或超额利润在里面。而至余某在第三个卸货点被拘留时，亦仅收到共计900元的运费。
2.余某主观上不具备谋取非法利润的主观故意。众所周知，生产、销售假烟的利润非常之高，即使余某再不聪明，亦不至于傻到按正常的运费收费标准来为他人运输非法暴利产品。从此结果，亦可判断出余某对实际承运的是假烟并不知情。若余某明知运输的是假烟而故意为之，则完全可以向所谓托运人索要更高的利润，以和其承担的违法犯罪风险和责任“相匹配”。
三、本案真正应被追究刑事责任的是电话号码171的货主及各个收货人，在假烟生产商、托运人未归案的情况下，让被人利用的运输人余某承担刑事责任，显然是不公平的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，构成非法经营共犯的条件为明知他人所托运的货物为香烟，并为其提供运输等便利条件。但余某显然不符合此认定。
综上所述，余某承运案涉假烟的行为不符合非法经营案犯罪构成的主观要件，其存在此次承运过程中的不谨慎，不能认定为司法解释中的“明知”，因此，余某的行为不构成非法经营罪。
案件结果
在张帆律师的努力下，2017年5月26日，检察院对余某作出不予批捕的决定。
该案件的成功，不仅给张帆律师及其团队积累经验，更是还当事人一个清白，并使其受牢狱之苦。
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