走私主从犯认定标准及刑辩思路探讨

♦ 文/蔡炜钿

走私罪是《中华人民共和国刑法》第三章第二节规定的犯罪。

走私罪不是一个具体罪名，而是类罪的统称。按照“无行为则无犯罪”的基本法理，走私罪作为故意犯罪，源于走私行为，但不包括所有走私行为。厘清走私罪，前提必须明确走私行为的界定。

所谓走私行为，是指违反国家海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境的物品、或者偷逃应缴关税，破坏国家对外贸易管理制度和海关正常监管活动的行为。走私行为达到法律规定的追诉标准，则以走私罪论处。

走私罪有广义和狭义分类之分。广义上的分类包括了《刑法》中的走私行为犯罪，即不仅仅包括了《刑法》第三章第二节规定的走私罪，还包括了《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私行为，共计11个罪名。狭义上的走私罪则只是《刑法》第三章的10个走私罪名。

厘清类别，有助于实务中对走私行为主从犯区分认定标准进行精确把握，从而为专业刑事辩护打开思路，有效地为犯罪嫌疑人、被告人争取合法权益。

从主从犯区分原则来看，根据刑法总则规定和刑法理论，一般来说，在共同犯罪中，组织犯和主要的实行犯是主犯，帮助犯和次要的实行犯是从犯。但是，刑法理论上的区分仅仅从犯罪中所起的作用和地位进行区分。对于走私罪涉及的十一个罪名，其中如何区分，如何寻找刑辩点，是辩护人亟需研究和厘清的重点。本文结合走私罪的行为特点，就构成犯罪基础上区分主从犯提出区分看法，以期共商。

根据《刑法》的规定，走私罪包括了《刑法》第三章第二节的走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口的货物物品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪、走私普通货物物品罪等十个罪名。

每个罪名中，对于主从犯的认定，就通说而言，首先判断行为人的行为是否符合各个罪名的构成四要件，确定是否构罪；其次，判断行为人在各个犯罪罪名中的作用与地位，确定辩护方向。

这种辩护思路的缺陷在于：不同罪名的侵犯的客体虽然相同，均属于侵犯了外贸管理制度，但不同罪名走私的对象不同。由此来区分各罪名中行为人的主从犯地位，不仅易造成迷惑无从下手，就辩护角度而言，理论依据更显单薄。传统的辩护思路纠结于每个罪名的构成四要件来区分主从犯，未系统地研究走私罪这种类罪特征，事倍功半。

因此，笔者认为，就走私犯罪各个罪名，不应就单个罪名孤立地进行分析和探讨其犯罪构成四要件，而应当将走私罪这种类罪名综合作为一个整体看待。结合不同的罪名区分仅仅鉴于走私对象不同，因此将全部走私罪名的共性加以提炼，将每个罪名的个性予以厘清区分，从走私行为的特点入手，将走私行为中先行分类，再将行为人的每种走私行为中的作用作为判定主从犯的依据，无疑可以作为走私犯罪辩护思路的快速切入点。

根据我国《刑法》对走私罪的认定，结合司法解释的规定及司法实践，走私行为主要总结为四大类12种。

1、绕关走私

所谓绕关走私就是未经过国务院及国务院授权部门的批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止、限制进出口的物品货物或者应当依法缴纳关税的货物物品进出国边境的行为。绕关走私分为两种：第一种是陆地绕关，第二种是海上绕关。

2、通关走私

通关走私即是相对于绕关走私而言，所谓通关，就是虽然经过设立海关的国边境，但采取隐匿、伪装、假报、瞒报等欺骗手段，逃过海关监管检查，将国家禁止、限制进出口的货物物品或已发应当缴纳关税的货物物品进入国内的行为。通关走私是所有走私中最常见的方式。其具体形式包括六种：

第一种：伪报。就是伪报品名、规格、数量、价格、国别、原产地、贸易性质进行虚假申报。

第二种：瞒报。就是将实际货物申报为其他货物，将价值高的货物申报为价值低的货物，本质上是价格瞒骗。

第三种：伪装。就是将走私的为货物掩护包装，改变为其他形状蒙混过关。

第四种：藏匿。就是将货物通过夹带、夹藏方式，如体内藏毒、身上捆绑手机等，蒙混过关。

第五种：闯关走私。就是既不申报也不藏匿，而是利用海关监管空隙或漏洞直接过关。

第六种：三包走私。就是由一家中介公司替货主实行三包“报税”“包许可证”“包出口核销”。这种中介机构与海关经常打交道，熟悉海关内部运作特点，多采取高进低报、低进高报（适用于滑准税情形）、多进少报方式偷逃关税。

3、后续走私

后续走私就是在海关后续管理中，未经海关许可并补缴关税，擅自在境内销售保税货物或特定减免税货物的行为。具体又包括两种：

第一种：三来一补走私。指未经海关许可并未补缴税额，擅自将三来一补的原材料、零件、制成品在境内销售。同时为弥补原材料、制成品漏洞，在境内采购原材料以次充好。

第二种：倒卖保税料件走私。指未经海关许可并未补缴税额，擅自将特定减免税物品在境内销售。主要针对的是自贸区、保税区的行为。

4、准走私

准走私规定在《刑法》第一百五十五条，包括两种情形：

第一种是间接走私；即直接向走私人非法收购走私的物品货物。

第二种是水上走私，即在内海、领海、内河运输、贩卖、收购走私的物品货物，没有合法证明。

系统通览走私行为的模式，对照走私行为所针对的货物、物品罪名，则可对应得出《刑法》第三章规定的10个罪名。即使《刑法》第三百四十七条规定的走私毒品罪，其行为模式同样符合上述模式，故就辩护思路而言，大道归一，针对不同的行为模式，行为人的主从犯认定，就理论和实践而言，以各行为人的获利情况和是否受雇佣参与犯罪作为确定主从犯的主要标准，认为受指使、受雇佣参与犯罪的，在共同犯罪人中间地位较低，作用较为被动，对犯罪行为发生的支配力较小，为从犯。具体分类如下：

1、绕关走私

（1）海运绕关走私。海运绕关走私是最原始最典型的走私，简单来讲就是用船只将货物偷运过境，在非设关地卸货。这类犯罪，跨境运输行为是走私犯罪的实行行为，境内外的搬运、装卸、转运、“看水”望风等行为是走私的帮助行为。这类犯罪中组织、指挥越境运输的人员是组织犯，船长等越境运输主要负责人员是主要的实行犯，同样视为主犯，普通船员、境内外接应帮助人员是从犯。

（2）陆路绕关走私。陆路绕关走私花样很多，有空中飞索、挖地道、利用边境铁丝网涵洞、越过低水位界河等多种手法，但万变不离其宗。这类犯罪跨境运输是其核心的实行行为，境内外的接应、望风等是其帮助行为。这类犯罪中组织、指挥跨境运输的人员是组织犯，跨境运输的主要负责人员是主要的实行犯，一般跨境运输人员是次要实行犯，境内外接应帮助人员是帮助犯。

2、通关走私

（1）伪报。这类案件是指在一般贸易进出口货物时伪报货物品名或数量、瞒报货物的走私案件。这类犯罪伪瞒报行为是实行行为，仓储、运输、制单、结汇等行为是帮助行为。这类犯罪中，组织、指挥伪瞒报人员是组织犯，主要的伪瞒报人员是主要实行犯，次要的伪瞒报人员是次要实行犯；制单、仓储、运输、结汇等帮助行为人是帮助犯。

（2）瞒报。这类类型又称价格瞒骗，是指在一般贸易进口货物时，故意低报货物价格的行为。这类犯罪低报价格行为是实行行为，仓储、运输、制单、结汇等行为是帮助行为。这类犯罪中，组织、指挥低报价格的人员是组织犯，往往同时又是主要的实行犯，单纯办理报关手续的人员是次要实行犯，普通的制作单证、运输、仓储、结汇人员是帮助犯、从犯。

（3）伪装。这种行为，不仅仅是组织、指挥者是主犯，而且伪装行为对走私行为的帮助较大。尤其通关走私中，货柜基本封条，伪装实施者在装卸货物过程中基本知晓伪装的货物起到什么目的，主观故意明显，作用较大，同样视为住房。配合伪装的人员是从犯。

（4）藏匿。主要分成水客走私和司机走私两种。水客走私通过走旅检无申报通道，采取人体捆绑，行包夹藏等方式走私，主要用于走私如苹果等电子类物品。水客案件也属旅检通关夹藏，是职业化的旅检通关夹藏走私，这类犯罪旅检通关行为是实行行为，境内外的接应、望风等行为是走私的帮助行为。这类犯罪中，组织、指挥通关夹藏的人员是组织犯，水客作为跨境运输人员，是唯一的实行犯，同样视为主犯，境内外接应帮助人员是从犯。

而司机夹藏主要是深港、澳港两地车司机，进出境运输时，在正常货物之外，利用暗格等工具，夹藏携带走私物品。这类犯罪，跨境运输行为是走私犯罪的实行行为，境内外的搬运、装卸、转运、望风等行为是走私的帮助行为。司机中可能不仅仅只有一个人，随同人员可能同行。因此，对司机夹藏不同于水客，组织、指挥跨境运输的人员、司机作为跨境运输人员，视为主犯，境内外接应帮助人员、随同人员可视为从犯。

（5）闯关走私。这种行为主要是利用海关监管的空隙，多人配合将物品运输入境。同样，组织、指挥跨境运输的人员、而实施闯关人员中，主要闯关者视为主犯，配合掩护、分散海关人员注意力人员视为从犯。

（6）三包走私。三包走私中。报关行所起的作用最大，货主在是否知情三包货物属于走私货物，这在事实认定上处于待定状态。对于报关行来讲，当然知道物品的关税、进口价格，则能否报给货主合适的价格，属于足以推定其知情走私。而货主如果对境外同类原材料、物品的价格不知情，那么，是否构罪已然存疑。纵然入罪，其在走私行为中出于被动地位，而报关行组织报价、组织货物进口，作为巨大，属主犯。货主作用较小，一般为从犯。唯一例外的情况是，货主对境内外差价全然知情，并主动要求报关行配合实施三包走私，在此种情况下，则均为主犯。至于报关行、货主方的所有被雇佣职工，一般定为从犯。

3、后续走私

（1）三来一补走私。这类情况是指三来一补企业等拥有保税进口货物权利的单位，采用顶替出口、多报少出等方法假出口，采用空转、向下期结转等方法假结转，从而进行假核销，使得保税料件脱离海关监管的走私行为。这类犯罪假出口假结转假核销是实行行为，运输、仓储、结汇、制单等行为是帮助行为。这类犯罪中，组织、指挥假出口假结转假核销的人员是主犯，三来一补企业的实际控制人或法定代表人或最大股东为主犯，骨干业务员等主要假出口假结转假核销人员是主要实行犯，也可以定为主犯，次要业务员、国内采购原材料物品的采购员、制单、仓储、运输、结汇等帮助行为人是从犯。

（2）倒卖保税料件走私。这种行为是将正常保税、减免税进口货物、物品及其成品，在国内销售的行为。这类犯罪倒卖行为是实行行为，运输、仓储、结汇、制单等行为是帮助行为。其中，组织、指挥倒卖料件人员是组织犯，属于主犯，骨干业务员等主要倒卖行为人是主要实行犯，也可视为主犯，次要业务员、制单、仓储、运输、结汇等一般为从犯。

4、准走私

（1）间接走私。这种行为人员单一，多为只有购买者，个别存在居中介绍者。购买者当然属于主犯，而居中介绍者，如果知情可以从犯计，如果不知情显然无法定罪。

（2）水上走私。此种行为雷同于海上绕关走私。对于组织、指挥者，船长等人，明知且积极实施，属于主犯，而普通船员、境内外接应帮助人员是从犯。

通过上述分析，我们可以得出结论：在走私案件中的主从犯认定，一般来说，在共同犯罪中，组织犯和主要的实行犯是主犯，帮助犯和次要的实行犯是从犯。共同走私犯罪中，往往存在货主、走私实行行为人、走私帮助行为人三种类型的犯罪人，对其应区别对待。货主作为主要利益获得者，在很多情况下也是犯意提出者，一般可以作为造意犯、教唆犯或组织犯认定为主犯；

具体实施走私实行行为的实行犯，则应按照其在走私活动中的作用大小进行区分，在走私犯罪实行行为中起主要作用的应作为组织犯或主要的实行犯认定为主犯，在走私犯罪实行行为中起次要作用的应作为次要的实行犯认定为从犯；走私帮助行为人作为帮助犯一般应认定为从犯。具体而言：

一般情况下，货主可以考虑对绕关走私作绕关走私不知情辩护，因为无论从海路还是陆路，绕关是非常隐秘，作为货主难以知道其中详情，证明其知情的难度极大。但船长等跨境运输主要负责人作为最大，属主犯，应考虑其他从轻情节而不宜纠缠从犯情节。对于船员等一般跨境运输人员和境内外运输等接应帮助人员是从犯，可以往从犯方向作出辩护策略。

1、藏匿。通关夹藏走私犯罪中，一般情况下，货主和司机等跨境运输主要负责人是主犯，且很多为唯一实行犯，境内境外运输等接应帮助人员是从犯，因此，对于司机及货主，再行纠缠非主犯效果可能适得其反。

对于“水客”走私犯罪中，一般情况下，组织水客走私的实施者是主犯，蚂蚁搬家式的水客一般的“水客”和境内外接应帮助人员是从犯。这种案件能够查实的案值不大，量刑轻，多为三年以下，主从犯对量刑影响不大。

2、伪报。买卖保税指标伪报贸易性质走私犯罪中，一般情况下，货主和买单进口环节主要负责人是主犯，买单进口环节次要行为人、卖单人员、境内境外运输等帮助行为人员是从犯。因此，对于货主、买单进口主要负责人，因保税指标的授予人与实际使用人不相符，且书证确凿，基本无从犯辩护思路。这种案件因书证已经货主、买单进口主要负责人的辩护空间封死，推卸责任给他人只会加重量刑。

3、三包走私。货主要不为主犯，要不为无罪。因为货主的从业经验、知识结构、贸易习惯、国内外价格基本行情决定了货主是否知情货物属于走私。如果证据足以推定，则货主为主犯，否则货主可以货物价格符合国内市场价进行辩解。至于报关行负责人，知情国内外价格且为主要实施者，定性主犯无法逃脱。其他具体者，利益归属于单位，且作用小，可以从犯认定，故多考虑从犯辩护。

4、闯关走私。此种情况类似于夹藏走私的辩护思路。

5、伪装。这类案件组织伪装实施者为主犯，而配合实施者多为从犯。但货主可以往不知情方向辩解，因为此种走私的手段低端，作为货主不可能到境外及到港码头外贸区实施伪装行为，因此，作为利益的最大获得者货主，其承担的责任可能最小。

6、瞒报。一般贸易瞒报走私犯罪中，一般情况下，货主和伪瞒报主要负责人是主犯，次要伪瞒报人员、其它接应帮助人员是从犯。因此，货主作为国外货物、物品进口商，持有境外供应商发票，不可能不知情价格，而报关行的实施者，需要进行报关，对商品的境外购买价、规格、类型了然于胸，知道不如实申报价格必然引起偷逃关税的后果。因此，对这两类行为人，作从犯辩理据不足。

唯一例外情况的是滑准税。滑准税适用于极个别物品，是国家在特定时间段内，为解决国内原材料急缺问题而推出的临时税收。就价格而言，正常税率是进口价格越高，关税越高。但滑准税相反，在某个临界点之前，进口价格越高，关税越低，鼓励多进口解决国内需求；过了临界点后，为防止国外原材料倾销危及到国内原料生产商生存，随着进口价格的升高，关税再逐步升高。这种情况曾在棉花、化工等原材料适用过。那么，货主在该种情况下，除非能够证明其对滑准税的临界点知情，否则直接可以作无罪辩护。但报关行作为专业人士，无法推脱主犯的责任。

1、三来一补。一般情况下，三来一补企业如果没有从事自营业务，则企业负责人属于当然主犯，具体业务员、替代原材料采购人、伪造加工手册记录的员工为从犯。但如果企业另有自营业务，则除了处罚企业负责人之外，其他人除非能证明知情将三来一补产品倒卖，否则可以作无罪辩护。

2、倒卖保税料件。一般情况下，倒卖方老板和主要业务员是主犯，其它参与人员是从犯。但作为利益获得者货主，往往可以以不知情料件系保税物品作为无罪辩护，并可以国内市场价格作为否罪的理由。

1、间接走私。这种情况多出现在三来一补走私的购买者货主。如果三来一补企业兼从事自营业务，则货主可以不知情商品属于不可倒卖的未缴税物品作为无罪理由。否则，货主推定知道三来一补企业的所有产品不能外销市场，依然购买，足以认定构成犯罪，且没有从犯理由可以推卸。

2、水上走私。这种情况下，实际承运人、船长、货主属于当然主犯，无法推脱责任，船员可以走从犯辩思路。

以上共同走私犯罪的处罚，均应按照刑法总则规定，遵循共同犯罪处罚的一般原则，根据各犯罪人在共同犯罪中的地位和作用进行认定。

厘清各种走私行为的不同特点，可以快速、准确的切入各个走私罪名的辩护点，尤其在大要案中，主从犯区分关系到量刑的极大差距，更能彰显辩护人专业价值。