阅读提示

在目前立法对构成“恶意诉讼”的衡量标准没有规定的情况下，对“恶意诉讼”中的“恶意”的认定应限制为故意还是应当包含故意和过失，这一点在学理和实践中争议较大。如果适用一般侵权责任的认定规则，将故意和过失都作为侵权责任四要件（侵权行为、损害结果、因果关系、过错）中“过错”构成要件的判断标准，那么当诉讼中原告提供的证据真实性存在瑕疵时，原告因此提起的诉讼是否因为存在过错而构成了恶意诉讼，从而需要赔偿恶意诉讼中被告方的律师费呢？ 笔者就以最近经办的一起因民间借贷而引起的恶意诉讼侵权纠纷案件为例，对此进行探讨。

法院认为，本案是一般侵权责任纠纷，按照《侵权责任法》第六条规定，构成侵权的前提是要有侵权行为。本案中，双方对吴某是否实施了侵权行为的争议焦点有：一、吴某是否实施了伪造借条的行为；二、吴某是否恶意提起了诉讼。

经一审和再审审理，均确定吴某与王某之间的借贷事实真实存在，涉案借条是王某交付给吴某的，借条上钟某的签名并非钟某本人签名，并不意味着必然是吴某伪造，可能是王某或者其他第三人签署。

从借贷案件经过看，吴某起诉是根据借条内容提起诉讼，该诉讼行为是行使诉讼权利的行为，未违反法律规定。且吴某所提供的钟某地址是从广州市特种证件制作中心查询而获得，与钟某户籍地址一致，即无证据证明吴某在该案中存在故意不提交有效地址导致公告送达给钟某，导致钟某没有参加一审开庭的情形。加之，吴某提起诉讼也无法预见其诉讼请求与最终裁判结果是否相符，不应视为其存在恶意诉讼的行为。故此，现有证据不能认定吴某具有通过诉讼损害钟某财产的故意或者明显过失。

恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，原是滥觞于英美法系的产物，其主观过错要件是侵权行为人的“恶意”。但我国《侵权责任法》并没有把恶意诉讼列为一种典型侵权行为，因此实务中往往适用《侵权责任法》第6条按照一般侵权纠纷处理，分别对侵权行为、损害结果、过错（故意或过失）、因果关系四个构成要件进行认定。

然而，在我国侵权责任中主观过错构成要件认定的分类下却没有与“恶意”直接相对应的概念。根据最高院出版的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》的释义，“过错的认定标准包括：故意、过失两种形态。故意，是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。过失，是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。” 而《元照英美法辞典》认为，恶意（Bad Faith）的第一层含义为：“明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害……”；第二层含义为：“以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法……”。对这一定义进行分析可以看出，恶意的第一层含义，实际上对应的是我国过错分类中的“故意”：明知行为会对他人造成损害结果的认知层面的意思；而恶意的第二层含义，则是“故意”所不能包含的动机层面的意思—“以损害他人利益为目的”。

我国对于“恶意诉讼”的首次规定是在2012年我国修订《民事诉讼法》时基于当时我国诉讼实践中“恶意诉讼”日益严重的趋势，在第112条规定 “当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求。”显然，《民事诉讼法》对“恶意诉讼”的主观过错是以“故意”为标准，主观上含有明显的加害性追求，当事人明知其诉讼行为不具有正当性，利用诉讼活动达到损害他人利益的不正当目的。这也符合“恶意”在词源上的理解。

因此，在对恶意诉讼没有特别立法规定的情况下，如果机械地适用《侵权责任法》第6条按照一般侵权责任的构成要件规定，将故意、过失两种过错形态都认定为恶意诉讼的主观构成要件，将不利于对公民诉讼权利的保护，使诉讼权利行使过于小心谨慎，会从根本上损害诉讼制度；但如果实务审判中要将“恶意”限定为“故意”，在现行《侵权责任法》中又无法找到相应依据，使法官难于裁决。

要解决恶意诉讼在法学理论与法律适用之间的矛盾，就应当重点把握“恶意”这一判断标准中最重要的要件，而这种“恶意”，不仅仅体现在过错构成要件中，同时也体现在侵权行为构成要件中。在诸多恶意诉讼侵权案件中，对于以诉讼过程中证据真实性存在瑕疵作为客观表现形式的案件，原案件中原告的诉讼行为往往都满足法律赋予的权利和诉讼程序形式要件，在外观上与正当行使诉讼权利的行为是相同的，所不同的是恶意诉讼行为本身包含着损害他人利益的不正当目的。所以，并非所有证据真实性存在瑕疵的情况都属于侵权行为，正当的诉讼行为中即使证据存在瑕疵，也仅承担举证不能的后果，而不属于侵权行为；只有以损害他人利益为目的恶意诉讼行为才具有违法性，属于侵权责任构成要件中的侵权行为，而证明侵权行为的存在，是提起恶意诉讼侵权之诉的原告一方需要举证证明的首要问题。

从笔者经办的这一案件来看，经过笔者在庭上的极力争取以及通过庭后及代理词与法官的反复沟通，最终法官认同了笔者观点，认为对于是否存在侵权行为，首先要求提起恶意诉讼侵权之诉的钟某一方进行充分举证，以证明吴某存在伪造借条这种明显损害他人利益为目的的恶意行为，而非仅以吴某提交的借条上的钟某签名并非钟某签署这一点认定构成侵权行为。在原告钟某无法证明被告吴某存在伪造钟某签名等恶意诉讼行为的情况下，法院又对吴某是否存在恶意进行审查，综合考量后认为吴某对王某和钟某的借款纠纷起诉存在借款真实性的事实基础、公告送达环节符合法律程序、吴某起诉时对裁判结果的无法预见性说明吴某没有故意损害钟某财产的目的，最终以证据不足驳回了钟某诉请。

本案这样的处理方式是针对此类证据瑕疵案件的特殊性，既遵循了侵权责任法中关于过错责任四要件中“过错”包含了故意和过失的原则，又对恶意诉讼认定时的“过失”标准进行了严格把握，认为没有达到明显过失的程度则不认定为恶意诉讼，避免了矫枉过正对当事人行使正当的诉讼权利造成损害，又在现有框架下妥善解决了这一问题，对同类案件的处理具有一定程度上的借鉴意义。

杨慧杰  律师

国信信扬律师事务所高级合伙人

王权吏  律师

国信信扬律师事务所专职律师