公司法定代表人如何走出法律风险迷雾 ——基于现行法律制度下的实务综述

 

公司法定代表人如何走出法律风险迷雾 ——基于现行法律制度下的实务综述

作者：涂琳芳

 

 

 

 

内容摘要：在波光诡谲的商场上，出于对商业利益的追求，身处法律风险的迷雾之中，各公司或企业的法定代表人或是深陷民事纠纷的泥潭；或是面临行政处罚的无底洞；或是坠入刑事犯罪的深渊。本文旨在现行法律制度下，较为全面的揭开公司法定代表人所面临的种种法律风险的真实面目，以探讨协议明确职责、集体决策制度、执业责任风险保险制度及授权限制等可有效帮助公司法定代表人合理规避法律风险的制度。

 

²  关键词：公司 、法定代表人 、法律风险、 防范制度

 

 

一、深陷法律风险迷雾中的法定代表人们

 

 

（一）迷雾一：公司的法定代表人在公司吊销后不需要承担任何责任？

甲为A房地产开发公司（以下简称“A公司”）的法定代表人且为股东。2003年，乙与A公司订立了《购房合同》，约定A公司应于2005年年底将物业房产证交付给乙。2005年年底，A公司违约，未按时交付房产证，乙遂将A公司告上法庭，法院判决A公司赔偿乙2万元违约金。乙申请执行后，查A公司无可执行的财产，法院裁定中止执行。2010年，A公司因未参加年检而被工商部门予以吊销营业执照的处罚。乙即以A公司法定代表人甲及其他股东未履行法定清算义务为由，请求法院判令法定代表人甲及其他股东对2万元违约金承担清偿责任。身为股东的法定代表人因未履行公司吊销后清算的法定义务而对公司债务承担清偿责任。

 

 

（二）迷雾二：对于公司委托第三人的国际货运代理业务存在虚小税收行为的，公司法定代表人不需要承担法律责任？

丙为B公司的法定代表人，因B公司委托国际货运代理公司C公司从意大利进购三票货物，价格为600余万元。为了降低报关成本，为谋取更多的利益，C公司低报三票货物的价格，以150余万元的价格报关。此举引起了海关人员的注意，稽查后发现该三票货物存在偷逃税款的走私行为。遂将B公司的法定代表人丙以涉嫌走私普通货物罪抓捕归案。因丙无法举证自身是否参与低报货物价格的行为，且相关文件中有B公司的签章。最后法院以B公司构成走私普通货物罪，而丙作为B公司的主要负责人，对丙判处了二年六个月的有期徒刑，缓期三年执行，并处罚金25万元。

 

 

 

 

 

 

二、现行法律框架下法定代表人所面临的法律风险

 

 

1、法定代表人可能承担的民事责任

 

(1)法定代表人因职务越权行为应对公司承担损害赔偿责任。

《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

 

通常理解，公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动，属履行职务的行为，由此而产生的相关民事责任，均由公司承担责任，法定代表人个人并不会因其职务行为而需对外承担民事责任。

 

同时，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

 

在代表人超越权限，擅自以单位名义同第三人订立合同的，第三人不知道或不可能知道其超越权限范围的，符合《合同法》第50条规定的表见代理的情形。此时，该法定代表人对外签订的合同有效，但如果给本公司造成损失的，该法定代表人应当向本公司承担民事赔偿责任。

 

 

(2)因具有违反法规及章程的公司职务行为，法定代表人可能需对该损失予以赔偿。

根据《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

 

因此，如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使法定代表人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。

 

 

（3）因法定代表人没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务，而违反公司的合同责任，法定代表人应承担相应的法律责任。

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约义务。”

 

 

（4）法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害公司利益的行为，对公司承担责任。

《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”

 

根据《公司法》第二十一条（1）、第一百四十九条（2）规定，公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，损害公司利益的，应当对公司承担损害赔偿责任。如法定代表人存在上述行为，给公司造成损失的，当然应向公司承担赔偿责任。

 

此外，如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为，损害公司利益，除实施上述行为的相关人员需承担责任外，作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关文件，则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权，亦须对公司承担赔偿责任，除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录，或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。

 

（5）公司法定代表人同时为公司股东的，滥用公司法人独立地位与股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这里虽然是说股东应和公司承担连带责任，但企业法定代表人基本上都是公司股东，故企业法定代表人需要承担连带责任。

 

 

2、法定代表人可能承担的行政责任

《民法通则》第四十九条、《最高法院关于〈民法通则〉若干问题的意见》第61条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

根据上述规定以及其他相关法律规定，在某些情况下，法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非，法定代表人可以举证证明，其对公司的行为并不知情，且主观上没有过错亦不存在失职。

 

《公司登记管理条例》第七十四条规定：“公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5％以上10％以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。”

 

 

3、法定代表人可能承担的刑事责任

通常而言，对于公司从事的犯罪行为，应由公司承担刑事责任，法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如，生产销售伪劣产品罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、偷税罪、侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、假冒专利罪、非法经营罪、走私罪、强迫职工劳动罪等。

 

而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围，虽然法律未明确规定，但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。需要注意的是，《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。”因此，间接负责人、间接主管人、挂名董事长、其他责任人员等均无需追究刑事责任。

 

 

4、法定代表人可能被采取的强制措施

当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情形下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。

 

 

(1)公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务，司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施。

《民事诉讼法》第二百三十一条规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”

 

根据上述规定，在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。

 

此外，根据《公民出境入境管理法》第八条规定，“有下列情形之一的，不批准出境：……（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；……”，实践中，如公司有未了结的民事案件，法院亦可对法定代表人采取限制出境的强制措施。

 

(2)如公司进入破产程序，法定代表人未经许可不得离开住所地。

在企业破产程序中，法定代表人未经人民法院许可，不得离开住所地。

 

此外，在破产程序中，法定代表人还应承担相应义务，如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。

 

(3)如公司欠缴税款，税务机关可以对法定代表人限制出境。

根据《税收征收管理法》第四十四条规定，“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”

 

因此，如果公司未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，法定代表人可能被限制出境。

 

 

 

 

 

 

 

三、公司法定代表人如何防范法律风险

 

 

1、在股东协议、合资合同和公司企业章程中明确职权，增加相关免责条款，防范风险。

传统公司法理论中存在“商事判断规则”（The Business Judgment Rule），即公司董事等高级管理人员在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。

 

然而，我国公司法并没有明确规定“商事判断规则”，司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定，以降低法定代表人的法律风险：

 

“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。

 

根据上述约定，如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任，应由公司承担全部责任，但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代表人因上述索赔而造成损失，公司应对其损失予以赔偿，并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。”

 

 

2、通过集体决策程序，避免风险，对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为，应提出明确异议并记载于相关会议记录。

根据我国公司法的相关理论，公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策，对于董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人无需承担责任。

 

因此，在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职务时，对于公司的日常经营活动，最好根据公司章程的规定，由股东会或董事会进行决策；同时，对于违反法律、行政法规或公司章程的事项，也应明确提出异议，并记载于相应的会议记录，以避免风险。

 

 

3、建议公司设立执业责任风险保险制度。

2002年1月7日，中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”

 

目前，我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险，当董事因职务行为而需对外承担相应责任时，可以由保险公司就该部分予以赔偿，避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度，由公司为法定代表人、董事等购买责任保险，以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。

 

以上仅简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律风险以及法律风险规避的基本原则。在司法实践中，如何设计法定代表人的法律风险防范机制需要结合具体的事实仔细思考。而且，任何风险防范制度的设计，都仅能不能使得故意违反法律，恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。公司法定代表人要规避法律风险，关键是依照法律以及公司章程的规定行事，尽职尽责的维护公司的利益。

 

 

4、授权限制。

在实践中，企业成立后法定代表人出差或者长期留在国外的情况很多。一些法定代表人习惯于将其法律上的权利笼统地授予给他人行使，但对授权的期限和范围没有作出限制，且授权后便不再过问被授权人行使权利的情况，以致被授权人滥用权利甚至利用授权从事违法行为。对于这种没有限制的授权很可能会给企业以及法定代表人带来无法预估的法律风险。因此笔者建议，法定代表人应当对授权的范围和期限进行具体的限制，首先从授权范围上来说，对于涉及企业修改章程、股权变更、增减资本、签订巨额经济合同等重大事项必须由法定代表人另行书面授权；另外，从授权期限上来说，最好不超过“一年”。授权期限届满后，法定代表人应当对被授权人行使权利的情况进行风险评估，若评估没有问题，则可以再次授权。