国有资产无偿划转的法律要素解构｜国信评论

《国家国有资产管理局关于国有资产办理无偿划转手续的通知》（国资工字〔1990〕第17号）第一条规定适用的主体为“企业单位”和“行政事业单位”。

《财政部关于印发<关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定>的通知》（财管字〔1999〕301号）第五条规定，“凡占有、使用国有资产的部门和企业发生下列产权变动情况的，应按本规定办理企业资产无偿划转手续：...”。

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号，以下简称“《无偿划转暂行办法》”）第二条规定，“企业国有产权无偿划转”是指“企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移”。

《国务院国有资产监督管理委员会关于印发<企业国有产权无偿划转工作指引>的通知》（国资发产权〔2009〕25号，以下简称“《无偿划转指引》”）第2条第1款规定，“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司（以下统称国有一人公司），可以作为划入方（划出方）。”

《国资委关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号，以下简称“95号文”）第3条规定，“国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。具体程序按照《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国资委证监会令第19号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）的规定办理。”

《上市公司国有股权监督管理办法》第37条规定，“政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间可以依法无偿划转所持上市公司股份。”

《无偿划转暂行办法》第3条第1款规定，“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构（以下简称国资监管机构）履行出资人职责的企业（以下统称所出资企业）及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。”

《国务院国有资产监督管理委员会关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，以下简称“39号文”）第5条规定，“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权”。

根据上述规定所界定的无偿划转主体，从最初的“企业单位”和“行政事业单位”演变为“凡占有、使用国有资产的部门和企业”，之后再演变为“政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司”，直到39号文以“比照适用”的方式将主体扩张包含了“国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业”之前，都仅限于直接或者间接全部持有国有产权的主体。

但是，在39号文明确将可以适用无偿划转的主体扩大至国有控股、实际控制企业及其子企业之前，从已经披露的国有控股上市公司同其所属全资子公司或者全资子公司之间无偿划转股权及资产的案例来看，已经存在不少操作实践。

对此，笔者认为，不论主体是否属于国有控股、实际控制企业，还是属于国有参股企业，对于所涉及的国有资产，只要没有改变国有资产的国有属性，没有改变国有资产的权益比例，仅仅是相关管理层级的变化，都可以属于无偿划转的适用主体。有所不同的是，对于国有参股企业的无偿处分资产安排，应将其定义为无偿转让，以便区别于无偿划转这一需要完成国资监管审批手续的无偿处分行为。

而39号文出台前，国有控股上市公司对于其同一控制体系内采取无偿划转方式实施的资产重组安排，基于重组前后没有改变国有资产属性及权益比例的结果，并没有违反前述《无偿划转暂行办法》第3条第1款规定中要求的各级子企业适用无偿划转的规定。

综上，笔者认为，无偿划转适用于占有国有资产的主体，并且是所持国有资产占据主导地位的主体。对于非国有资产占据主导地位的主体，可以考虑以无偿转让的方式来对相关资产进行处分，但对于相关处分结果会导致国有资产属性及国有资产权益比例发生变化等影响国有资产价值的处分安排，则需要结合国有资产的处分要求确定处分方式。

根据《国资管理办法》第五条、《无偿划转暂行办法》第五条、《无偿划转指引》第七条等相关规定，无偿划转的标的，即被划转企业国有产权，产权权属应当清晰，不存在限制或者妨碍产权转移的情形，权属关系不明确或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行无偿划转。

被设置为担保物权的企业国有产权无偿划转，应当符合《民法典》的有关规定；有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《公司法》的有关规定。

根据《无偿划转暂行办法》第六条规定，“企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。无偿划转可行性论证报告一般应当载明下列内容：（一）被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；（二）被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；（三）被划转企业的财务状况及或有负债情况；（四）被划转企业的人员情况；（五）划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；（六）其他需说明的情况。”

按照《无偿划转暂行办法》第十五条规定“企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。”

《国资管理条例》第四十条规定“国有及国有控股企业、国有参股企业的组织形式、组织机构、权利和义务等，依照《公司法》等法律、行政法规和本条例的规定执行”。

《无偿划转暂行办法》第七条规定“划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。”

因此，对于国有控股、实际控制企业以无偿划转方式处置其资产的，依照《公司法》相关批准要求的规定执行，需要划转双方对无偿划转事项按照各自的《公司章程》及内部管理制度进行决策流程完成审议，形成书面决议，并取得划转双方国家出资企业关于同意无偿划转的批准意见。

《无偿划转暂行办法》第十六条规定，批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：（一）无偿划转的申请文件；（二）总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议；（三）划转双方及被划转企业的产权登记证；（四）无偿划转的可行性论证报告；（五）划转双方签订的无偿划转协议；（六）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件；（七）划出方债务处置方案；（八）被划转企业职代会通过的职工分流安置方案；（九）其他有关文件。

根据《无偿划转暂行办法》第八条规定，划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。

根据《无偿划转暂行办法》第九条规定，划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。

根据《无偿划转暂行办法》第十条规定，划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包括下列主要内容：（一）划入划出双方的名称与住所；（二）被划转企业的基本情况；（三）被划转企业国有产权数额及划转基准日；（四）被划转企业涉及的职工分流安置方案；（五）被划转企业涉及的债权、债务（包括拖欠职工债务）以及或有负债的处理方案；（六）划转双方的违约责任；（七）纠纷的解决方式；（八）协议生效条件；（九）划转双方认为必要的其他条款。

但是，划转协议并非签订即生效，而是待无偿划转事项按照《无偿划转暂行办法》规定程序批准后才生效；在划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。

根据《无偿划转暂行办法》第十一条规定，划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。

《无偿划转暂行办法》第十八条规定，有下列情况之一的，不得实施无偿划转：（一）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；（二）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；（三）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；（四）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；（五）划出方债务未有妥善处置方案的。

根据国务院国资委95号文规定“二、国有控股的企业与其直接、间接全资拥有的子企业，或其直接、间接全资拥有的子企业之间转让所持股权，按照《中华人民共和国公司法》、公司章程规定履行决策程序后，可依据评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基准确定转让价格。”

《无偿划转暂行办法》第九条规定“划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。”

因此，在采取无偿划转方式安排下，可以仅对标的股权进行审计或者清产核资后，以相应的报告结果作为依据完成无偿划转，不需要进行标的股权的资产评估。

根据《无偿划转暂行办法》第八条、第十八条规定，划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案，如划出方债务未有妥善处置方案的，则不得实施无偿划转。

虽然国有产权划出方仅需就无偿划转事项通知债权人，制定的债务处置方案是否“妥善”系无偿划转审批单位自行认定，而并不需要征得其债权人同意或认可，但基于无偿划转仍然属于无偿处分民事法律行为，这一无偿处分行为还受到关于无偿处分的限制性约束：

（一）未经债权人同意的无偿划转，对债权人造成损害且受让人知道该情形的，存在经债权人请求而被人民法院撤销该无偿划转行为。⁴

（二）未经债权人同意的无偿划转，国有产权划入方存在就国有产权划出方的债务在接收产权范围内承担赔偿责任的风险。⁵

（三）未经债权人认可的无偿划转，作出国有产权划转决定的股东存在被认定为滥用股东权利而就国有产权划出方承担连带责任的风险。⁶

赠与合同作为有名合同，在《民法典》中作了专章规定，其同属于无偿处分行为。但法律赋予赠与人一项任意撤销权，即“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”⁷以及法定撤销权⁸。依照这一法律规定，如果赠与财产尚未完成动产交付或者不动产权属变更登记之前，赠与人有权撤销赠与安排，收回赠与财产。

如果将无偿划转视为赠与，划出人将有权在资产完成权利转移之前，撤销划转安排，这将导致国有资产的处分安排处于一种不稳定状态，不利于无偿划转所拟实现的资产重组目的的实现，也侵蚀了无偿划转需要经过国资监管部门审批后实施的权威性。

因此，对于无偿划转这一行为的民事法律关系属性，在应当划归无偿转让行为范畴予以确认调整的同时，不应将其作为赠与加以界定。