光伏发电项目用地新规影响简析｜国信评论

前 言

光伏发电具有显著的能源、环保和经济效益，是最优质的绿色能源之一。为了 现碳中和碳达峰这一双碳目标，我国在大力扶持和鼓励发展包括光伏发电在内的新能源发电项目。

根据我国土地利用的管理规定，进行非农业项目建设应当使用建设用地¹。而光伏发电项目作为非农业项目，如果需要使用农用地，就应当办理农用地转为建设用地的审批手续²。但在此原则下，如果要求所有占用农用地的光伏发电项目都要办理建设用地的审批手续，将需要将大量的农用地转变为建设用地。从我国人多地少的实际情况出发，为了光伏发电项目发展而大量扩张建设用地规划安排，将有悖于按照可持续发展原则进行国土空间规划。但要大力发展光伏发电项目，势必需要占用大量土地，其中就会包含数量不菲的农用地。为了解决这一矛盾，国家通过由相关部委根据国家发展政策的指导原则发布相关管理政策的方式，对于光伏发电项目使用土地作出了规范。

▷ 2015年9月19日

国土资源部 发展改革委 科技部 工业和信息化部 住房城乡建设部 商务部出具了《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“5号文”），该文件首次明确了：使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地的光伏项目对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途；光伏项目用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议；建设占用农用地的光伏项目，用地部分应当按照建设用地管理。该文的出台为以租赁形式使用未利用地来建设光伏项目提供了政策基础，但是对于光伏项目使用农用地的情况，依然还是要求按照建设用地管理，即需要办理农用地转建设用地的手续。

▷ 2017年9月25日 

国土资源部 国务院扶贫办 国家能源局三部门出台了《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下简称“8号文”），8号文在5号文的基础上进一步放开了光伏用地的使用范围，允许光伏复合项目的光伏方阵可以在未硬化非桩基用地、硬化地面、破坏耕作层，抛荒、撂荒的情况下使用基本农田以外的耕地，且不需要办理建设用地手续。

在8号文出台后，各地的光伏发电项目占用农用地的有愈演愈烈的趋势，甚至占用了大量耕地，严重影响了国家保障粮食安全，自给自足的基本国策。为此，国家及各地政府纷纷出台窗口指导和地方政策，叫停了一批占用耕地的光伏发电项目。

▷ 2022年10月13日

自然资源部办公厅出具了《自然资源部办公厅关于过渡期内支持巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接的通知》（自然资办发〔2022〕45号，以下简称“45号文”），进一步强调“鼓励支持脱贫地区光伏项目在戈壁、荒漠等地区建设，不得新增占用耕地建设光伏项目”。

8号文的有效期仅有5年，5号文的有效期为8年，在2023年9月19日之后，旧有的光伏用地政策会因有效期届满而失效。届时，光伏发电项目的用地管理将需要按照国家土地管理的法律规定，回归农用地转为建设用地的管理方式，这将极大地增加光伏发电项目的用地取得难度，对光伏发电产业造成相当大的冲击和不利影响。

虽然上述两个光伏用地规范明确了相关有效使用期间，但国家林业局2015年11月27日出台的《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）（以下简称“153号文”）并没有失效期间。153号文规定，禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地修建光伏项目。并允许使用森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地采用“林光互补”的用地模式修建光伏。

由于国家林业局属于国家自然资源部管理的副部级国家局，其除了有权在林草管理领域出台相关政策外，对于农用地的使用政策还需要服从于国家自然资源部的规定安排。而按照国家关于土地使用类型的规定，林地和大部分草地均属于农用地范畴。因此，势必需要明确光伏发电项目使用农用地的用地形式，并将之前关于林地、草地等农用地的使用要求予以统一规范。

在这样背景下，12号文出台有效解决用地规范性文件失效遗留的规范空白，以及不同部委之间关于农用地管理规范的统一问题。

12号文提到了：

该规定意味着对于在8号文有效期内批准立项的光伏发电项目适用于8号文的规定，而8号文与12号文对于用地规定的最大区别在于农用地的使用上，12号文禁止了使用耕地来建设光伏复合项目，但8号文生效时期并未禁止，因此对于2022年9月25日之前完成备案的光伏项目来说，依旧可以在原许可范围内使用耕地，而2022年9月25日之后完成备案的光伏项目，无论是否取得用地意见或预审意见，都不能再占耕地。相关项目的项目公司可能需要就此减少用地面积并申请调减项目容量，以确保项目能够在合法用地的前提下进行建设。

另一方面，12号文颁布后，153号文并未失效，因此153号文中所提及的禁止使用的其他林地，即规划为有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地的林地依旧不能用于建设林光互补项目。

值得注意的是，对于林地管理安排，在12号文出台后不久，2023年4月6日，自然资源部、国家林业和草原局又联合发布了《关于以第三次全国国土调查成果为基础明确林地管理边界规范林地管理的通知》（自然资发〔2023〕53号，）（以下简称“53号文”），其中提及：

一方面意味着《中华人民共和国国家标准土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)（以下简称“地类国标”）的划分的林地分类将变成乔木林地、竹林地、灌木林地以及其他林地。另一方面将原属于园地的油茶等木本油料林、橡胶等工业原料林、核桃等干果经济林地划成了林地。则意味着要使用种植油茶等木本油料林、橡胶等工业原料林、核桃等干果经济林的园地来建设光伏项目可能会带来违规用林的风险。

根据《森林法》第八十三条第三款的规定：

由此，可以认定林地与非林地的主要区别在于地块是否属于规划上的林地，而非土地林木种植现状。如果是按照林木种植现状来认定林地的话，那么从定义上来看《森林法》第五十六条第三款所提及农田防护林、防风固沙林、城镇林木的种植地一样可能构成疏林地，意味着有林地永远不能被认定为非林地，相当于五十六条第三款变成一个自相矛盾的条款。因此，按照《森林法》的规定，所谓林地应当是指县级以上政府规划的林地，而非按照林地种植现状来认定。因此说明并不是所有现状为有林地的土地都不能进行采伐，对于规划上非林地的有林地，还是存在采伐林木后建设光伏的合规可能性的。

（一）  光伏发电项目的农地使用  

按照地类标准来看，在12号文出台后，光伏项目可以在不改变地表形态的前提下，还可以使用农用地作为光伏方阵用地的地类包括：园地（果园、茶园、其他园地等除种植油茶等木本油料林、橡胶等工业原料林、核桃等干果经济林的园地）、林地（年降水量400毫米以下区域的灌木林地以及其他区域覆盖度低于50%的灌木林地）、草地（基本草原外）、坑塘水面以及设施农用地。对于光伏配套设施用地，除了光伏场区内部及四周的场内道路可以作为农村道路管理以外，其他的配套设施，例如变电站、集电线路、场外道路仍然需要办理建设用地。

（二）  光伏发电项目使用耕地  

在农用地的使用方面，比起5号文与8号文的规定，12号文首先是明确了光伏方阵用地不得占用耕地，并要求集约使用其他农用地。另一方面对于配套设施用地，12号文进一步明确了光伏方阵的位于方阵内部和四周道路可以按照农村道路用地管理，但是对于光伏场区道路占用耕地的情况，则需要按照当地的耕地进出平衡的规定来落实耕地进出补偿，并且允许通过占补平衡来确保配套设施用地，改变了45号文所规定的光伏项目不得占用耕地限制。需要注意的是，虽然光伏方阵内部和四周的道路可以按照农村道路用地管理，但是并不代表光伏方阵的进场道路及变电站及运行管理中心的进场道路可以按照农村道路管理。对于无现成进场道路的光伏方阵及变电站，项目公司仍然需要申请建设用地。

（三）  光伏发电项目使用林地  

在“林光互补”项目方面，12号文明确了林光互补项目可以使用年降水量400毫米以下区域的灌木林地以及其他区域覆盖度低于50%的灌木林地，但是光伏支架最低点应高于灌木高度1米以上，每列光伏板南北方向应合理设置净间距，并采取有效水土保持措施，确保灌木覆盖度等生长状态不低于林光互补前水平，对于使用灌木用地的，施工期间应办理临时使用林地手续，在项目服务期满后应当恢复林地原状。另外还规定了禁止采伐林木、割灌及破坏原有植被，不得将乔木林地、竹林地等采伐改造为灌木林地后架设光伏板。

对于禁止采伐林木、割灌及破坏原有植被的土地认定，参考《森林法》第五十六条第三款规定：

如若采伐的林木、割灌及破坏原有植被属于非林地，那么在当地林业主管部门未严令禁止的情况下，还是存在采伐非林地林、灌木来满足光伏项目建设用地的可行性的。因此在当地林业主管部门没有明确禁止的情况下，是可以对非林地的农田防护林、防风固沙林、护路林、护岸护堤林和城镇林木进行采伐并改造成林光互补项目。

一般的光伏项目的进场道路往往一百米到几百米不等，如果去办理建设用地会给建设单位带来更高的用地成本以及用地审批难度，考虑到项目进场道路所占面积不大，在广东省内可以尝试采取点状供地的方式来取得。

根据《广东省自然资源厅关于实施点状供地助力乡村产业振兴的通知》（粤自然资规字〔2023〕2号）：

即，项目建设单位可以尝试就项目进场道路进行点状供地申报，在不进行固化地面的前提下同土地权利人签署土地使用合同，来确保项目进场道路的使用权，从而节约项目用地成本，提高建设用地利用率。

国信信扬律师事务所高级合伙人

厦门大学国际法硕士

广州市律师协会能源与环保业务专业委员会委员

擅长境内外投融资、并购重组、改制上市、证券金融、能源产业法律服务等业务。

国信信扬律师事务所专职律师

大连理工大学知识产权专业

擅长民商事诉讼、新能源收并购法律服务等业务