浅论被挂靠方向挂靠方追偿的诉讼路径｜国信评论

PART  ONE

A与B签订施工合同，约定由B承包施工案涉工程。而事实上，C才是案涉工程的实际施工人，C书面承诺愿意承担施工合同项下所有责任和义务，同时按照工程造价的4.2%向B缴纳管理费。

工程施工完成后，因工程工期迟延以及存在质量问题，A向法院提起诉讼，主张B承担工期延误违约金、质量缺陷修复费用以及律师费，该案件经法院判决B赔偿工期延误违约金、质量修复费用合计约1500万元，同时B还须承担案件审理过程中产生的工程质量鉴定费、修复方案鉴定费和修复费用鉴定费（鉴定费用逾三百万元）。

B因案涉工程遭受近2000万元损失，并且由于B与C之间已结清工程款，遂B只能起诉C赔偿其因案涉工程遭受的损失（即本案）。案件审理过程中的争议焦点为：B与C之间的合同关系认定及效力问题、损失的发生原因以及责任分配问题。

最终，通过本所的代理，法院判决支持了B的主张。法院认为虽书面承诺无效，但不因此免除C应承担的责任，判决C按照98%的比例承担案涉工程项下B遭受的损失（B实际收取管理费的比例由约定的4.2%在另案被法院调整为2%），B在与A的案件中产生及承担的律师费、诉讼费、鉴定费亦成功向C追偿。

PART  TWO

如上所述，在作者经办案件中，法院聚焦于B与C之间合同关系的审查，认定C借用B的资质承建案涉工程，双方之间实为挂靠和被挂靠关系，C出具的书面承诺实际为挂靠合同，该书面承诺因违反法律法规的强制性规定应按无效合同处理。

关于挂靠合同的效力认定，作者认为《建筑法》第二十六条之规定系对挂靠行为的效力性强制性规定，并且挂靠合同亦实质损害社会公共利益，应当被认定为无效合同。最高人民法院亦持否定挂靠合同效力的态度。

PART  THREE

在挂靠合同被认定为无效合同后，被挂靠方起诉挂靠方赔偿须面临请求权基础问题。虽然挂靠方与被挂靠方之间通常会签署合同，明确约定由挂靠方承担被挂靠方与业主签署的施工合同项下全部责任，如工程产生任何问题和法律责任的，被挂靠方均有权向挂靠方进行追偿，甚至挂靠方还应承担赔偿损失之外的更大违约责任。但是被挂靠方与挂靠方之间成立的是挂靠合同关系，双方签署的合同属于挂靠合同，该合同因违反效力性强制性规定会被认定为无效合同，那么被挂靠方如何依据无效合同的约定向挂靠方主张权利？作者在经办案件中也面临法官对挂靠合同效力的询问。

诉讼中的第二个障碍是被挂靠方和挂靠方之间的责任分担问题。被挂靠方对外承担的责任应该如何在被挂靠方与挂靠方之间进行分担？是全部还是按照一定比例由挂靠方承担？如果按照一定比例分担责任的，这个比例要如何确定？

PART  FOUR

作者认为，关于请求权基础问题，被挂靠方是基于不当得利之债向挂靠方主张权利。挂靠方对于挂靠期间施工的工程实际地享有权利，主要指挂靠方收取了工程款，由于挂靠方收取工程款是没有法律依据的，被挂靠方因挂靠方的施工行为受损失则有权请求其返还不当得利，被挂靠方承担责任后向挂靠方主张偿还具有事实和法律上的依据，应予支持。前述为作者在法理上的一点探讨，考虑不当得利之诉的主张难度，在实际诉讼中还是应基于挂靠合同提起诉讼，主张挂靠方承担挂靠合同约定的责任，挂靠合同无效也不能免除挂靠方作为工程的实际受益者理应承担的责任。前述主张被法院采纳，作为挂靠方承担责任的认定理由。

关于责任分担问题，需要根据具体情况进行分析，查明双方的实际责任和过错程度，进行合理的分摊，一般由法院酌情确定。作者经过案例检索后查询到两个同类判例。其一是甘肃省高级人民法院作出的（2022）甘民申1390号再审裁定，认定挂靠方作为工程直接受益人应承担全部责任。其二是贵州省高级人民法院(2017)黔民终881号中判决，法院对双方责任作酌定比例的分配，判决挂靠方承担70%的责任。作者认为，被挂靠方通常会当然地主张由挂靠方承担全部责任，但是挂靠期间施工的工程利益并非全部由挂靠方获取，被挂靠方也获得了一定的利益，一般为约定比例的管理费，那么由挂靠方承担全部责任显然不合理。同时，考虑判决结果的社会效应，如判决全部责任由挂靠方承担的，会产生变相鼓励挂靠行为的不良效果，因此按照一定比例分配责任承担才是该类案件中较为合理的判决结果。作者在代理案件中，虽同样是主张由挂靠方承担全部责任，但主要着力于争取法院判决被挂靠方仅需按照收取管理费的比例承担责任，最终实现了这一诉讼目标。

PART  FIVE

对于拥有相应施工资质的建筑企业而言，出借资质收取管理费通常是考虑多方因素后逐利的合理选择。但是，施工资质作为企业承建工程的入场券，企业不能既想凭券入场获益，又妄想在出借资质后以挂靠协议成为撇清工程责任的丹书铁券，工程一旦出现质量问题的，被挂靠方承受的损失可能将远远超过所获取的利益，即便在诉讼中获得支持，也可能存在挂靠方无力清偿的重大风险，那将会形成得不偿失、危及企业生存的局面。

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