刍议互联网不正当竞争的实证认定与处理思路—2021年法院、监管部门典型案件综述(上)|国信评论
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互联网非经典类型
不正当竞争行为的认定
本文中“非经典类型不正当竞争行为”指的是反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
(一)利用技术手段破坏经营者原有商业模式或营商环境,严重破坏用户粘性的互联网非经典类型不正当竞争行为
1、利用软件插件破坏原有软件内的商业模式或营商环境不正当竞争的认定
在全国首款AR探索类网游“外挂”诉前禁令案中,两申请人发现,被申请人谌洪涛提供、推广的虚拟定位插件通过改变手机操作环境,“欺骗”涉案手机游戏《一起来捉妖》的定位系统,使游戏玩家无需实际位移,即可通过虚拟定位插件迅速变换地理位置抓取妖灵,严重破坏了游戏的公平性,构成对申请人的不正当竞争。浦东法院经审理认为,在本案中,首先,被申请人谌洪涛提供、推广的虚拟定位插件通过改变涉案游戏正常运行的生态环境,导致其以地理位置为核心的功能玩法难以实现,申请人的合法权益因此受损,遵守游戏规则的正常游戏玩家的合法权益也难以保障。
其次,申请人提交的初步证据显示,涉案游戏因虚拟定位插件问题遭受部分正常玩家的投诉及差评,涉案游戏的下载量亦呈现下降趋势。因虚拟定位而引发的问题已经给且正在给两名申请人带来负面影响。若不及时制止被申请人的上述行为,任由涉案虚拟定位插件泛滥,可能对申请人的竞争优势、经营利益以及涉案游戏的市场份额带来难以弥补的损害。
再次,申请人的行为保全申请指向明确、范围适当,不会造成当事人间利益的显著失衡。
最后,涉案虚拟定位插件系市场化产品,不具有社会公共产品属性,产品的提供者亦系完全市场化的经营主体,对被申请人采取行为保全措施不会损害社会公共利益。据此法院对申请人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的诉前行为保全申请予以支持。[14]
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参考资料:[14]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
2、网络抢购服务导致用户粘性降低不正当竞争的认定
在陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案中,为抢购债权转让产品,两原告的会员需经常登录上述网站或手机应用,频繁刷新关注债权转让产品信息。被告系“陆金所代购工具”软件的提供者,用户通过安装运行该软件,无需关注两原告平台发布的债权转让产品信息即可根据预设条件实现自动抢购,并先于手动抢购的会员完成交易。
浦东法院经审理认为,经营者提供网络抢购服务,应当遵循反不正当竞争法第十二条之规定,不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。在网络抢购服务不属于反不正当竞争法互联网专条明确列明的行为类型从而适用该条兜底条款时,除应考量其对抢购服务目标平台及用户是否造成损害外,还应审查其是否具有不正当性。
被告通过运营软件提供抢购服务的行为,给原告造成严重的损害后果。一是平台流量利益的减损。抢购服务导致用户对两原告平台的访问频度下降,客观上减少了两原告其它金融产品的展示机会。二是用户潜在交易机会的剥夺。抢购服务改变了债权转让产品在两原告平台用户间的收益分配,造成了大量用户机会利益的减损。三是平台营商环境的破坏。抢购服务将冲击两原告平台最为依赖的投资者信心,导致用户粘性降低、投资者与资本流向其他投资渠道。同时,涉案抢购服务行为明显具有不正当性。一方面,抢购服务对两原告平台规则的颠覆破坏了产品抢购的公平基础。抢购成功率整体上向使用抢购服务的用户严重倾斜,用户间公平竞争的基础丧失殆尽。另一方面,涉案抢购服务刻意规避两原告的监管机制,反映了被告对该行为所持的主观故意。[15]
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参考资料:[15]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
(二)利用技术手段截持流量的互联网非经典类型不正当竞争行为
1、利用技术手段截取网络产品下载流量构成不正当竞争的认定
在国内首例涉App唤醒策略网络不正当竞争诉前禁令案,即支付宝与斑马公司不正当竞争纠纷行为保全案中,涉案被申请人通过设定与申请人相同的APP唤醒策略以增加用户访问量,该行为不正当地阻碍了申请人“支付宝”APP在iOS系统内的正常跳转,严重干扰了其支付服务的正常运行。在“双十一”特定期间,由于交易量的显著增长,涉案行为造成的损害也将被放大。若不及时制止,可能造成难以弥补的损害。
浦东法院经审查认为,对不正当竞争纠纷诉前行为保全的审查应重点考量以下四因素:申请人的请求是否具有事实基础和法律依据、不采取行为保全措施是否会对申请人的合法权益造成难以弥补的损害、采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡、采取行为保全措施是否损害社会公共利益。涉案被申请人通过设定与申请人相同的APP唤醒策略以增加用户访问量,该行为不正当地阻碍了申请人经营的“支付宝”APP在iOS系统内的正常跳转,严重干扰了“支付宝”APP支付服务的正常运行,减损了支付宝提供支付服务本应获取的运营收益,损害了支付宝公司的流量利益。故申请人的请求具有事实基础和法律依据。[16]
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参考资料:[16]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
2、视频聚合软件屏蔽广告获取用户构成不正当竞争
在全国首例视频聚合软件屏蔽广告不正当竞争纠纷诉前禁令案中,优酷公司运营的优酷网是国内领先的在线视频平台,其每年斥巨资购买正版视频内容在优酷网上供用户观看或下载,并通过在视频播放前、暂停时以及在播放页面周边投放广告以收取广告费、或者付费会员服务(免广告)、或者对特定视频单独收费等三种模式来实现盈利目的。千杉公司研发和运营的电视猫视频软件是一款视频聚合软件,主要向智能电视用户提供视频点播服务。申请人认为,电视猫视频软件通过技术手段获得了只能由申请人后台服务程序才能生成的特定密钥key值,该行为破坏了申请人的技术保护措施,非法盗取了申请人的视频存储链接,最终实现了以屏蔽申请人片前广告、暂停广告的形式向电视猫视频用户提供优酷网视频内容的行为,构成不正当竞争,若不及时制止该行为,将给申请人造成无可挽回的重大损失,故在诉前申请责令被申请人立即停止实施该不正当竞争行为,并提交了优酷网上600余部作品的权属证据以及电视猫视频软件播放上述作品时相关行为的证据材料。同时以6,600万元的财产保全责任险合同的方式提供了担保。
浦东法院经审查认为,首先,电视猫视频软件及优酷网均向消费者提供视频播放服务,两者具有直接竞争关系。被申请人的上述行为实质上是将优酷网视频内容与申请人设置的与视频内容共同播放的片前广告、视频暂停时广告相分离,足以使既不愿意观看广告也不愿意支付申请人相应费用的消费者转而使用电视猫视频软件,被申请人此行为损害了申请人的合法权益。因此,被申请人的行为有可能构成不正当竞争。其次,优酷网系国内领先的在线视频平台,电视猫视频软件也拥有大量用户,若不及时制止上述被控侵权行为,可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。最后,采取保全措施不会损害社会公共利益,且申请人已提供有效担保。[17]
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参考资料:[17]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
(三)利用技术手段使用数据信息的互联网非经典类型不正当竞争行为
1、数据信息使用行为是否构成不正当竞争的司法认定
在大众点评网数据信息不正当竞争纠纷案中,浦东法院经审理认为,在互联网领域,即使双方的经营模式存在不同,只要是在争夺相同的网络用户群体,即可认定为存在竞争关系。
大众点评网的用户点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一,能给汉涛公司带来竞争优势,具有商业价值。百度公司的搜索引擎抓取大众点评网上的涉案信息虽未违反robots协议,但这并不意味着百度公司可以任意使用搜索引擎抓取的信息。robots协议只涉及抓取网站信息行为是否符合公认的行业准则的评价判断,不能解决抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。经营者抓取其他网站信息即使不违反网站爬虫协议(robots协议),仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。对信息使用市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑涉案信息是否具有商业价值,能否给经营者带来竞争优势,请求救济方获取信息的正当性、难易程度和成本付出,竞争对手使用信息的范围和方式等因素加以评判。
本案中,百度公司大量、全文使用涉案点评信息,实质替代大众点评网向用户提供信息,对汉涛公司造成损害,其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则,构成不正当竞争。[18]
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参考资料:[18]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
2、获取其他经营者的大数据产品中的数据内容构成不正当竞争
在淘宝(中国)软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中,淘宝公司通过“生意参谋”大数据产品向商家提供可定制、个性化、一站式的商务决策体验平台,为商家的店铺运营提供数据化参考。美景公司运营“咕咕互助平台”及“咕咕生意参谋众筹”网站,以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式,组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容,并从中获取利益,构成不正当竞争。
本案明确网络运营者对于用户行为痕迹信息的安全保护责任,首次通过司法判例初步划分了各相关主体对于数据资源的权利边界,同时赋予数据产品开发者享有“竞争性财产权益”这种新类型权益,确认其可以此为权利基础获得反不正当竞争法的保护,为相关立法的完善提供了可借鉴的司法例证。[19]
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参考资料:[19]杭州互联网法院.杭州互联网法院发布涉电子商务平台十大典型案例[EB/OL].https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404643343752888667,2021-06-01.
3、不正当抓取、使用平台数据构成不正当竞争
在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉浙江搜道网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中,被告开发运营的“聚客通群控软件”,利用Xposed外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套于个人微信产品中运行,为购买该软件服务的微信用户在个人微信平台中开展商业营销、商业管理活动提供帮助。杭州互联网法院认为,被告擅自获取、使用涉案数据,已构成不正当竞争。[20]
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参考资料:[20]杭州互联网法院.杭州互联网法院发布涉电子商务平台十大典型案例[EB/OL].https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404643343752888667,2021-06-01.
4、窃取他人APP中用户上传的信息数据构成不正当竞争
在窝友之家公司诉原景旅居公司不正当竞争纠纷案中,原告深圳市窝友之家科技有限公司成立于2015年11月11日,自主开发了一款名为“窝友之家”APP软件,在应用平台简介称“大众旅行露营分享类软件”。被告成都原景旅居科技有限公司开发名为“原景露营地”APP软件,同样提供旅游服务,且该APP上存在大量与原告“窝友之家”APP相同的景点照片及评论,且均由同一用户同一时间上传发布。原告主张被告APP抄袭原告APP板块设计、编排,并窃取原告用户上传数据信息,违反公平诚信原则,扰乱市场竞争秩序。
深圳市宝安区人民法院认为:被告实施了从原告APP处窃取涉案数据行为,构成不正当竞争。[21]
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参考资料:[21]广东省高级人民法院.广东:发布互联网领域反不正当竞争和反垄断十大案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-297621.html,2021-04-21.
(四)其他互联网非经典类型不正当竞争行为
1、未经许可擅自使用他人电竞直播画面构成不正当竞争
在“斗鱼网”全国首例电竞赛事直播不正当竞争纠纷案中,耀宇公司经游戏运营商授权,取得了涉案赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。涉案转播权承载着耀宇公司可以由此获得的商誉、经济利益,属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益,根据我国反不正当竞争法第二条的规定,可以给予制止不正当竞争的保护。原、被告具有同业竞争关系,斗鱼公司在未取得任何授权许可的情况下,向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播,其行为侵害了耀宇公司的合法权益,构成不正当竞争。[22]
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参考资料:[22]上海市浦东新区人民法院.10个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20210717A0BSTH00,2021-07-17.
2、恶意通知删除构成不正当竞争
在天津市嘉瑞宝公司诉徐桂珍等、第三人天猫公司不正当竞争纠纷案中,自2019年6月起,赵振全借用徐桂珍的身份证,分别利用赵振全、多维斯公司以及欧豪雅公司的淘宝店铺销售地毯的订单记录以及该三家店铺出具的包含虚假内容的《声明函》,并伪造了签有徐桂珍名字的授权委托书等材料,由多维斯公司法定代表人赵伟良委托熟悉淘宝网络业务的邓艳辉,通过使用前述资料办理了涉案三幅地毯图形的版权登记手续,以著作权侵权为由在阿里巴巴知识产权保护平台向“嘉瑞宝旗舰店”的三款热销商品先后发起五次投诉,导致部分商品链接被删除,构成对嘉瑞宝公司的不正当竞争。[23]
又如,在王某诉江某等不正当竞争纠纷案中,原、被告均为淘宝店铺经营者。被告先后两次假冒注册商标权人的名义,以原告经营的店铺销售侵犯商标权的假货为由,分别向阿里巴巴知识保护平台提出投诉与反申诉,致使案涉商品链接被删除且店铺遭受搜索降权处罚,投诉之后的营业额大幅下降。杭州铁路运输法院认为:构成不正当竞争。[24]
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参考资料:[23]最高人民法院.互联网十大典型案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-306541.html,2021-05-31.
[24]杭州互联网法院.杭州互联网法院发布涉电子商务平台十大典型案例[EB/OL].https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404643343752888667,2021-06-01.
3、NBA联盟及相应识别标识集合商品化权益保护问题
在美商公司诉蓝飞公司等不正当竞争纠纷案中,广东省高级人民法院认为:美商公司和蛙扑公司在本案所主张保护的NBA特征识别库,是由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同集合而成的NBA集体形象的商品化权益。本案中,美商公司已证明涉案NBA识别元素集合客观上在中国境内对NBA集体形成了可识别性和稳定的指向性,其对该识别元素集合进行长期运营并在游戏领域进行商业化使用,以上构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础。被诉游戏将大量NBA识别元素运用于整个游戏中,对相关识别元素的使用为足以引起市场混淆、误认的全面模仿使用,构成不正当竞争。[25]
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参考资料:[25]广东省高级人民法院.广东:发布互联网领域反不正当竞争和反垄断十大案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-297621.html,2021-04-21.
互联网不正当竞争行为案
的处理思路
随着我国游戏、电子商务、大数据等行业迅猛发展,互联网不正当竞争行为纠纷也日益增多,在有些商品和服务的场景不能使用著作权法、侵权行为法进行保护时,可以尝试依据反不正当竞争法来解决纠纷,为了更好解决互联网不正当竞争行为案纠纷,综合上述判例,本文提出以下处理思路。
(一)充分发挥互联网平台、市场监督管理部门的作用
遇到互联网不正当竞争行为,经营者或利害关系人应积极向互联网平台、市场监督执法监管机构投诉、举报,利用好第三方的查处和取证工作,为进一步处理反不正当竞争行为,主张自身合法权益打好基础。
(二)核查自身情况,符合条件尽可能使用诉前禁令
不正当竞争纠纷诉讼时间相对于竞争环境变化的时间长,不及时采取有效措施,可能就会让正当竞争者失去竞争优势,不正当竞争者非法获利。
对于不正当竞争纠纷诉前行为保全的审查,法院会重点考量以下四因素:
第一、申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,申请人的合法权益是否受损;
第二、不采取行为保全措施是否会对申请人的合法权益造成难以弥补的损害,是否有证据显示已经侵害了消费者或其他经营主体或市场公平竞争秩序;
第三、申请人的行为保全申请指向明确、范围适当,采取行为保全措施不会导致当事人间利益显著失衡;
第四、采取行为保全措施是否损害社会公共利益。
针对这种情况,法律规定了诉前禁令,在经营者对自身竞争状况充分了解的情况下,可以启动诉前禁令程序。
(三)提起反不正当竞争纠纷诉讼应把握的重点
在个案中,人民法院一般会综合四个方面因素来判断被告是否构成不正当竞争:
第一、原、被告双方是否存在竞争关系;
第二、被告行为是否妨碍、破坏了经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,或其他经营者的商誉,或增加了其他经营者维护产品或服务的成本;
第三、被告是否损害其他经营者或消费者的合法权益,或损害其他经营者的合法权益,或扰乱了市场竞争秩序;
第四、被告是否有违自愿、平等、公平、诚信原则以及公认的商业道德。[26][27]
另外,需要注意反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为的认定,认定方法如前述四点。[28]
在涉外反不正当纠纷中,还需注意涉及国际化产品或服务可通过互联网的运营情况认定知名度的问题,应充分考虑网络经济特点和“网红”商品知名情况,以及因地缘关系产生的知名度辐射影响。对未在中国内地开店经营,但经由海淘代购、旅游交往、互联网口碑分享及宣传广告等途径,而为内地广大消费者所知悉的商品,可认定为具有一定影响力的商品并予以保护。[29]
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参考资料:
[26]最高人民法院.互联网十大典型案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-306541.html,2021-05-31.
[27]深圳市中级人民法院.亮剑不正当竞争行为!深圳中院典型案例带你涨知识[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_13889000,2021-08-04.
[28]最高人民法院.互联网十大典型案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-306541.html,2021-05-31.
[29]广东省高级人民法院.广东:发布互联网领域反不正当竞争和反垄断十大案例[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-297621.html,2021-04-21.
(四)反不正当竞争纠纷案诉讼请求多样开放化
一方面,司法机关对通过微信朋友圈等新型社交媒体平台发布蓄意捏造并易于引起公众误解的不实信息等不正当非法行为进行了明确地禁止。
另一方面,权利人也可以有效利用社交媒体平台的信息传播优势,向司法机关请求要求行为人或被告在朋友圈等新型社交媒体平台发布声明、以正视听,这在法律救济上也是一种有益的制度探索。
(五)证据保全上可以使用区块链技术,可信时间戳等提高电子证据的可信度,有效降低诉讼成本。
-完-
律师介绍
涂琳芳 律师
国信信扬律师事务所合伙人
国信信扬律师事务所互联网委主任
广州市律协执行与资产处置业务专委会副主任
广东省律协不良资产处置法律专委会委员
广州市青年企业家协会副会长
广州国际商贸商事调解中心调解员
广州市白云区、天河区人民法院特约调解员
广州市资产管理行业仲裁调解中心调解员
广州市接受社会捐赠站法律顾问
擅长互联网公司知识产权业务、经济犯罪、投融资并购等
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