刍议互联网不正当竞争的实证认定与处理思路—2021年法院、监管部门典型案件综述（上）｜国信评论

（一）互联网混淆不正当竞争行为的认定

1、虚拟服务中的游戏界面构成知名服务特有装潢

在暴雪公司等诉成都七游公司等不正当竞争纠纷案中，广州知识产权法院认为：暴雪公司《魔兽世界》系列游戏在国内网络游戏领域具有很高知名度，《魔兽世界：德拉诺之王》作为该系列新推游戏，承继了该系列游戏长达十年运营所累积的知名度，构成知名服务。该游戏名称“魔兽世界德拉诺之王”，以及该游戏标题界面、登陆界面和人物创建界面，能够产生区分游戏服务来源的作用，构成知名服务的特有名称和装潢。

法院在本案中指出，现实服务与虚拟服务都是服务，两者在服务环境上的区别，不应该成为拒绝虚拟服务提供者享有反不正当竞争法知名服务特有装潢权益的理由。如果游戏界面的设计能够建立起与游戏服务提供者的特定联系，产生区分服务来源的作用，可以构成反不正当竞争法所保护的知名服务特有装潢。^[1]

该案创新点在于线上服务特有界面、设计也可以认定为装潢。

2、香港地区商品在内地知名度的考量因素

珍妮曲奇公司诉深圳珍妮公司不正当竞争纠纷案中，广东省高级人民法院认为：虽珍妮曲奇公司于被诉侵权行为发生前确实尚未在中国内地设店经营涉案商品，但珍妮曲奇饼干经由海淘代购、互联网口碑分享及宣传广告等途径，已为内地广大消费者所知悉。涉案商品经营者是否在中国内地开店经营只是考虑知名状态的其中一个因素。本案已足以证明珍妮曲奇饼干在中国内地具有较高知名度和一定影响力。深圳珍妮公司作为同业经营者，不仅不尽合理避让义务，还擅自使用与珍妮曲奇公司涉案商品基本相同的特有包装装潢，并直接使用珍妮曲奇饼干在小红书评选中所获美誉，其主观恶意明显。^[2]

本案在境外商品的知名度认定上，采用了互联网交易的思维，不仅仅结合线下买卖出售的情况，还结合了线上互联网交易而使得商品获得的知名度和美誉度的情况，对商品的国际化交易过程中产生的不正当竞争具有重要指导作用。

3、百度关键词隐性使用保证了关键词权利人首位展示合法权益不构成不正当竞争

在上海鸿云公司诉同创蓝天公司、百度公司不正当竞争纠纷案中，上海浦东法院经审理认为：在本案中，虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的“显示”已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，原告的合法权益未因此而受到损害。从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。关键词隐性使用未剥夺消费者信息选择权。被告推广链接的内容本身无原告任何信息且对自身商品来源及相关信息作了清晰的描述，相关公众依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，该种关键词的隐性使用未扰乱正常的市场秩序。^[3]

因此，在该案中，上海浦东法院认为上述关键词的隐性使用不构成不正当竞争行为。该案在不正当行为的认定上进一步确认了法律上的认定不正当竞争行为的思路，原告是否享有合法权利，被告是否使用了合法权利的载体，被告是否造成了原告利益或消费者利益或公共利益或市场公平竞争秩序，被告的行为是否有违公允的商业道德、诚实信用，只有符合了这些条件，原告才能得到法律保护。

4、“竞价排名”侵权造成混淆的认定及互联网搜索引擎提供商的责任承担

在深圳市精英商标事务所诉重庆猪八戒公司、北京百度公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，精英商标所享有两个“精英”商标，核定使用在知识产权咨询、代理等服务上，并两次获评广东省著名商标。猪八戒公司与百度公司约定在百度网站进行关键词搜索推广（竞价排名）服务。猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词，在百度网站下拉菜单中出现“精英商标、精英商标事务所、精英知识产权、深圳精英商标”，并在第一个搜索结果中显示“精英商标八戒知识产权”“深圳精英商标—八戒知识产权”等，点击该搜索结果即进入猪八戒公司网站。

广东省高级人民法院认为：涉案两个商标在知识产权法律服务上具有一定知名度，猪八戒公司将“精英商标”设置为搜索关键词的行为，构成商标侵权。一审法院认定不构成商标侵权不当，予以纠正。猪八戒公司还将“深圳精英商标”“精英商标事务所”作为搜索关键词，擅自使用精英商标所有一定影响的企业名称，构成不正当竞争。^[4]

（二）互联网虚假宣传不正当竞争行为的认定

1、抄袭网站网页设计案例可构成虚假宣传

在云自媒公司诉天睿公司等侵害著作权纠纷及不正当竞争纠纷案中，广州互联网法院认为：“云自媒”网站网页缺乏独创性不属于汇编作品，两被告作为经营者将原告的成功精品案例作为自己的服务案例进行宣传，虽然不构成混淆行为，但属于虚假宣传，构成不正当竞争。

本案通过对作品独创性标准的正确把握以及对反不正当竞争法具体条款适用范围的剖析，认定商业领域模仿行为若不产生混淆，则不属于反不正当竞争法第六条规制的行为，但如相关行为属于虚假宣传等其他不正当竞争条款规制行为，可据相应条款予以及时制止。^[5]

2、网络平台组织虚假交易构成帮助他人虚假宣传的认定

在腾讯公司等诉祈福公司等组织刷量不正当竞争纠纷案中，两原告是微信平台的经营者，运营包括内容服务和广告服务在内的微信公众号平台业务。两原告通过在微信公众号文章内容中投放广告，将用户访问流量转化为现实经济利益。同时，两原告会给予发布热门文章的公众号主体一定比例的利益分成，以激励其继续生成优质文章内容。被告祈福公司系“蚂蚁平台”的经营者，该平台实施了组织、诱导微信公众号的账号主体虚假提升公众号文章的流量数据以骗取广告分成、干扰微信公众号平台流量数据的不正当竞争行为。

浦东法院经审理认为，经营者不得对其商品/服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；亦不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案中，相关微信公众号运营个体通过“雇佣点击/诱导点击”的广告刷量行为虚假提升其公众号文章内容的访问量，并从中赚取微信平台的广告分成与发布任务成本之间的差价牟利，侵害了微信用户、广告商和两原告等市场主体的合法权益，破坏了公平的市场竞争秩序，构成虚假宣传不正当竞争行为。

网络刷量行为在各互联网细分领域悄然出现，在对互联网市场竞争秩序造成直接冲击的同时，甚至形成了从前端刷量者到后台组织者的灰色产业链。本案所涉网络交易平台借助虚拟商品交易的合法外观，组织、帮助微信公众号的运营个体进行广告刷量。此类行为痕迹隐蔽，导致大量无效流量滋生，并破坏微信平台业已建立的广告投放模式和公众号优质内容激励机制，应当给予反不正当竞争法上的否定评价。^[6]

3、“刷单炒信”虚假宣传行为的认定

（1）利用“网红效应”虚构评价等方式“刷单炒信”。设置网络点评和排名的初衷，是通过统计与展示互联网用户消费后的真实反馈形成的大数据，反映人气、实力和市场口碑等信息，以帮助消费者更便捷地作出判断和选择。然而在刷单团伙操纵下，通过组织“大V”（平台高级别用户）到店免费体验后发布指定好评、“刷手”在不实际体验或者使用商品的情况下发布虚假好评、使用虚假注册的会员账户发布好评等多种手段，“粉丝”可以有，“互动”可以买，“好评度”能够提升，“播放量”可以增长。从最初的人工刷量到现在的机器刷量，“刷单炒信”这一网络黑灰产业已经发展到足以影响商家生存的地步，损害了广大消费者的知情权、选择权等合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。

（2）通过雇佣专业团队、“刷手”，利用专业技术软件等手段帮助“刷单炒信”。过去利用传统传播方式“自卖自夸”的夸大或虚假宣传现今演变为组织专业团队、利用网络软文、通过“直播带货”等助力虚假宣传，诱骗消费者。“刷单炒信”日益呈现出组织化、职业化、规模化等特点，甚至形成黑灰产业。

（3）组织员工、亲友等熟人“刷单炒信”。所谓“刷单炒信”，本质就是造假，即在点击、阅读、观看、消费等方面，利用造假手段让自己的数据“好看”，误导市场、诱导消费，实现自身利益最大化。根据实施“刷单炒信”行为的不同主体，大体可以分为“自刷”和组织他人刷单两种。而“自刷”最典型的手段就是通过组织员工、亲友等熟人刷单，虚构商品销售状况、用户评价等信息。 ^[7]

（4）“直播带货”中虚构关注度、流量。电子商务的兴起与发展，使得消费者更青睐于依赖“内容评判”对商品或服务进行选购、消费，同时“内容评判”也为经营者带来更大的“引流效应”。然而，流量“变现”也导致通过“作弊”方式虚构交易、虚假评价等“刷单炒信”行为花样翻新。当下，通过网络红人、知名博主等“带货”、“带节奏”的手段和套路更是五花八门，所谓的粉丝量、观看量、点赞量都是可以“刷”出来的。一些卖家通过营造直播间的“虚假繁荣”，诱导消费者冲动消费、非理性消费。

（5）通过虚假交易“拍A发B”。近年来，一些不法经营者为逃避监管执法，无限度地追求流量和虚假好评，对“刷单炒信”模式“包装升级”，区别于往常的“自刷”或者雇佣“刷手”的刷单模式，以寄送小额赠品、礼品代替下单商品，形成“拍A发B”交易模式，从表面上看接近正常购物行为，具有很强的迷惑性、隐蔽性。

（6）通过“寄空包”刷单。当前，在监管部门对刷单行为的严厉打击下，网络刷单的方式和特点也在不断地更新。通过“寄空包”的方式刷单就是近年来一种新的刷单手段，即“物流刷单”。一些不法分子控制着多个兜售快递空包的网站，贩卖大量的快递单号。这些快递单号或通过快递物流平台空转，或通过线下物流渠道“寄空包”，为不法商家提供虚假的物流信息。以“寄空包”的方式“刷单炒信”，在“刷手”和物流的同步配合下，将空包裹投递或是在空包裹中放入小礼品，通过“物流”造假完成了交易的全过程，具有很强的隐蔽性。^[8]

[8] 市场监管总局.2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例—网络虚假宣传篇(第二批)[EB/OL].http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210722_332973.html，2021-07-28.

（三）互联网侵犯商业秘密不正当竞争行为的认定

在仟游公司诉策略公司等侵害商业秘密纠纷案中，仟游公司、鹏游公司是关联公司，且均系帝王霸业网络游戏软件的开发、运营者。徐某、肖某均为仟游公司的员工，在职期间参与开发前述游戏。二人离职后，与他人共同成立策略公司，经营页游三国、三国逐鹿游戏。以上两款游戏的著作权人登记为南湃公司，而南湃公司的法定代表人系肖某的同学。仟游公司主张徐某、肖某将其前述游戏源代码带走后进行少量修改，以页游三国、三国逐鹿的游戏名称进行运营，该行为侵犯了仟游公司、鹏游公司的商业秘密。

广东省高级人民法院生效判决认为：被诉游戏软件源代码与帝王霸业网络游戏源代码实质相同，徐某、肖某将其在仟游公司、鹏游公司接触到的帝王霸业网络游戏商业秘密用于开发被诉侵权游戏，侵害仟游公司、鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密。

在网络游戏软件行业中，不正当地攫取他人合法权益，扰乱市场竞争秩序的情形偶有发生。本案正确适用有关法律规定，厘清了被诉侵权源代码与权利人游戏源代码同一性的举证责任分配问题，对破解网络游戏商业秘密举证难等实践难题进行了有益探索，体现了严格保护知识产权的裁判理念，有力地保护了游戏经营企业的合法权利，规范了市场竞争秩序，有利于互联网游戏行业的健康发展。^[9]

（四）互联网商业诋毁不正当竞争行为的认定

1、微信朋友圈以“自黑”、“谐音梗”方式诋毁商誉行为构成不正当竞争

在酒泉九眼泉食品有限责任公司与酒泉市瀚森瑞达商贸有限责任公司商业诋毁纠纷案中，九眼泉公司系“杏香源”杏皮茶生产经销商并于2017年12月14日取得“杏香源”商标。2018年6月，该公司发现瀚森瑞达公司法定代表人在其微信朋友圈发送“郑重声明”载明：“经由老味道饮料厂生产的杏香园牌杏皮茶现有非常严重的产品质量问题，我厂要求市场全部撤回，请各店方务必重视，立即联系配货人员无条件将产品如数退回，如无视此声明出现的任何相关问题，均由店方全部承担，本厂概不负责。同时我厂老味道牌杏皮茶、独壹品牌杏皮茶无问题正常使用。”该声明经在微信朋友圈传播对九眼泉公司的商誉造成不良影响。

随着移动互联网和电子商务的迅猛发展，微信朋友圈逐渐改变了社交平台和交易方式，但其并非法外之地。通过微信朋友圈等互联网平台捏造、散布虚假的、易于引起公众误解的信息，损害竞争对手商业信誉和商品声誉，足以使相关公众产生误导性的恶劣影响，构成商业诋毁类不正当竞争行为。

本案被告正是利用微信朋友圈的发布和转发功能，以“自黑”的方式（声称并不存在的自家品牌存在“非常严重的产品质量问题”），借助“谐音梗”（两种品牌读音完全相同），对竞争对手的商品和商誉加以诋毁。本案一方面对通过微信朋友圈等社交媒体平台发布蓄意捏造并易于引起公众误解的不实信息的非法行为明确了禁止规则；另一方面，也有效利用了社交媒体平台的信息传播优势，判令被告在原朋友圈发布声明、以正视听，在司法救济上也是一种有益的制度探索。^[10]

2、利用第三方主体“黑公关”错误报告进行商业诋毁的认定

在虎牙公司诉斗鱼公司不正当竞争纠纷案中，虎牙公司与斗鱼公司共同确认，双方均是国内网络直播领域最主要的两家竞争对手。2018年6月27日，暨南大学传播大数据实验室发布了《网络“黑公关”研究报告》，报告中记载斗鱼直播平台遭到了网络“黑公关”攻击，同时斗鱼直播平台指称幕后推手为虎牙直播平台。虎牙公司随即向暨南大学提出投诉，暨南大学接到投诉后，将报告中“指称的幕后推手”一栏中的“虎牙”改为“不明”，并发布了澄清公告。斗鱼公司2018年8月3日在其微博以图片形式片段性援引暨南大学更正前的研究报告；2018年8月4日，发布微博称上述更正为“诡异的变动”；2018年8月4日，斗鱼公司微信公众号发布文章，称虎牙直播平台利用“黑公关”攻击斗鱼直播平台。

广州南沙法院认为：斗鱼公司在其微博账号、微信公众号发布内容、文章传播虚假信息或误导性信息的行为，造成相关公众对虎牙公司的负面评价，损害其商业信誉、商品声誉，已经构成反不正当竞争法第十一条所规定的商业诋毁行为。^[11]

（五）互联网专用条款（第十二条第二款第一项至第三项）不正当竞争行为的认定

1、互联网环境下对“用户粘性”的恶意破坏构成不正当竞争

在“帮5淘”购物助手不正当竞争纠纷案中，被告载和公司系“帮5买”网站的经营者，该网站将载信公司亦称为帮5买公司。“帮5淘”购物助手系载和公司委托载信公司开发，网络用户可通过“帮5买”网站及其他第三方平台下载该购物助手。用户电脑安装、运行该购物助手后登陆淘宝网时，该购物助手会在淘宝页面中插入“帮5买”的标识、商品推荐图片、搜索框、收藏按钮、价格走势图及减价按钮等内容，其中减价按钮在淘宝网原网页的购买按钮附近。点击减价按钮后，则跳转至载和公司经营的“帮5买”网站完成购买及支付行为，款项直接支付至载和公司，载和公司员工下单后货物由相应商家向用户发货。

浦东法院经审理认为，竞争的本质是对客户即交易对象的争夺，在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，培养用户粘性是获得竞争优势的关键。虽然原、被告的经营模式存在不同，但具有相同的用户群体，且存在损害与被损害的关系，故二者存在竞争关系。原告付出巨额成本，经过多年经营形成“免费平台+收费推广”的商业模式，该商业模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益。“帮5淘”购物助手在原告网页插入标识，并以减价标识引导用户至“帮5买”网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，给原告造成损失，该行为违反了诚信原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。^[12]

2、恶意篡改用户浏览器主页劫持流量行为构成不正当竞争

在二三四五诉金山毒霸软件干扰不正当竞争纠纷案中，原告二三四五公司系2345网址导航、2345王牌浏览器的经营者，其中2345网址导航在中国网址导航市场中排名前列。三被告共同开发和运营金山毒霸软件。三被告在毒霸软件安装、运行、升级和卸载等各个环节利用多种不同技术手段，擅自将用户浏览器中设定的2345网址导航主页劫持为毒霸网址大全。同时，三被告还针对原告经营的2345浏览器与其他浏览器实施了区别对待行为。

浦东法院经审理认为，三被告共同经营了金山毒霸，均为适格被告，应共同对通过金山毒霸所实施的行为承担相应的民事责任。三被告作为安全软件以及与原告经营的一般终端软件具有直接竞争关系软件的经营者，在发挥安全软件正常功能时未采取必要且合理的方式，超出合理限度实施了干预其他软件运行的行为。三被告利用网络用户对其作为安全软件经营者的信任，或未告知用户，或通过虚假弹窗、恐吓弹窗变更用户浏览器主页，直接侵害了网络用户的知情权和选择权，在非法获利的同时亦使原告的合法权益及良好商誉受到实际损害。此外，三被告在通过金山毒霸软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为，会使网络用户对不同浏览器的使用体验产生差异，不正当地影响原告经营的2345浏览器的用户体验和评价。^[13]