对非法经营代孕行为是否构成犯罪之探讨｜国信评论
案例背景
随着电子产品的盛行，导致越来越多的人群出现了亚健康的情形，也存在部分生殖困难的问题，并且，在国家对二胎政策的放开的趋势下，导致了很多高龄人群欲生二胎，但因年龄、身体等原因，无法自行怀孕，因此，代孕的市场越来越发达。
赵某于2017年组织了亲朋好友十来人在医院等地以派发小广告的形式向有需要做试管婴儿、代孕的人宣传其经营代孕，创建公司并逐渐形成完整的非法代孕产业链，主要用于经营试管婴儿以及代孕的业务。
客户同意做试管或者代孕后，会与赵某所在的公司或者主管人员签订合同，合同分为试管协议以及代孕协议，试管协议针对试管的难易程度分为了一代试管协议、二代试管协议以及三代试管协议，试管协议中约定了怀孕的方式、胎儿的性别、费用、付费的标准以及流程等，付费流程为签订合同当天支付诚意金，促排当天支付促排医药费，取卵当天支付手术费、移植当天支付服务费等剩余款项。代孕协议在约定了试管协议所约定的内容的基础上，约定了代孕妈妈的费用。
经过多年的积累，赵某所在的公司成功签订了合同达800多份，涉案的骨干人员22名，在此经营的过程中，赵某以及其注册的公司均未取得药品经营许可证，并联系没有药品经营资质的人非法购进大量的处方药物（大果纳芬、乐芮、安琪坦、芬吗通、地屈孕酮片、黄体酮针剂、地塞米松、阿奇霉素、补佳乐等药物），供客户及代妈孕前、移植手术前后、孕后适用，涉及药品数额达600多万元。
本案讨论焦点
非法经营代孕是否构成犯罪？
实践中存在不同意见
第一种意见：
《中华人民共和国刑法》中并未规定经营代孕行为构成刑事犯罪，代孕的行为仅违反了《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，而赵某以及其公司的行为，触犯了《人类辅助生殖技术管理办法》第三条“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”的规定，根据该管理办法的规定，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任，但因刑法未规定代孕属于刑事犯罪，因此，仅对赵某及其公司有关责任人行政处分即可。
第二种意见：
代孕的行为是非法的，其直接违反了《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，实施代孕的技术直接应当行政处罚，但是否构成刑事犯罪，应当综合其实施的行为分析，虽然《中华人民共和国刑法》未直接列明代孕的行为直接构成犯罪，但在代孕的过程中可能会触犯诈骗罪、遗弃罪等罪名，例如，本没有代孕技术，但欺骗客户，骗取客户的钱财，则会构成诈骗罪。而赵某及其公司虽然未欺骗客户，但其并没有经营药品的资质，私下买处方药后卖给客户的行为，就构成了非法经营罪。
笔者认为
笔者认可第二种意见，论述一种行为是否构成犯罪，不应当仅以其整体作为论述的基准，应当区分整个行为的构成部分是否存在触犯刑法的行为。
赵某及其公司在几年时间内形成了完整的非法代孕产业链，代孕这一行为，根据我国的刑法，并未规定其构成犯罪，但在经营代孕的过程中，存在诸多行为，例如签订合同是否存在非法占有的目的，并非真实的代孕，而是打着代孕的旗号骗取财物，亦或者在实施代孕后，因胎儿畸形等原因，而遗弃胎儿的，则都可能因经营过程中的单个行为涉及了刑事犯罪而对该行为进行处罚。
结合赵某一案，该公司的人员分为了签订合同的管理层人员，采购药品人员、财务人员、负责管理药品的人员、负责照顾代妈的人员、手术人员以及大量业务员等。
因从正规具有药品经营许可证的药店购买促排的药品成本过高，因此，该公司私下联系了没有药品经营许可证的人员购进大量处方药物，然后在签订合同中明确约定了促排医药费，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。赵某在未取得药品经营许可证的情况下，低价购买促排类处方药再高价销售的行为，构成了非法经营药品，因此，构成了非法经营罪。而公司上至管理层下至业务员对公司实施代孕业务是非法的行为是知悉的，且对于公司未取得任何资质亦是了解的，因此，在明知公司未取得药品经营许可证的前提下，仍积极的参与公司的经营，使得公司形成完整的产业链，故，以上人员均应当以非法经营罪处罚。
而根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。本案赵某所注册的公司形成了固定的组织，因此，可以根据人员的参与程度、作用等，区分主犯、从犯，对于赵某以及公司的管理人员，应当认定为主犯，因为其组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起到了主要作用的，对赵某按照集团所犯的全部罪行处罚。对于其他人员，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
小 结
代孕行为非法，且可能构成诈骗罪、遗弃罪、非法经营罪、非法行医罪等多个罪名，因此，虽我国刑法并非直接规定代孕触犯刑法，但对行为的分析，应当既考虑整体亦应当考虑其构成，若某一行为触犯了刑法，则应当就具体行为进行分析，不可片面、固化的认定。
律师介绍
林泰松 律师
国信信扬律师事务所主任
业务领域：建筑工程、金融证券、并购重组、房地产、大型诉讼等。
王冬雪 律师
国信信扬律师事务所专职律师
业务领域：刑事诉讼、合同纠纷等。
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