《担保制度解释》涉破产规定简析｜国信评论

关于在人民法院受理债务人破产申请时，未破产的担保人所负的担保债务是否应停止计息的问题，此前的司法实践中一直存在较大争议。广东省高级人民法院处理相关案件的思路此前已基本统一，即不支持担保债务停止计息。《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》中规定：

在笔者承办的广东省高级人民法院审理的相关案件中，这一问题也获得同样处理。但《担保制度解释》第二十二条规定：

该规定推翻了广东省高级人民法院之前的处理思路，但并无充分的法理基础。

支持该规定的人通常以担保从属性作为论证理由，笔者不敢苟同。为推进破产程序的顺利进行并使各债权人获得较为公平的对待，且通常情况下债权人的债权在破产程序中无法全额受偿，减少参与破产程序的债权金额对债权人并无过多不利，故《企业破产法》规定在人民法院受理债务人破产申请时对该债务人的债权停止计息。但是，进入破产程序参与分配的债权并非主债权本身，破产债权是主债权可参与破产程序的部分，而不是主债权的全部，它是为确定参与分配债务人有限财产的债权基数和各债权比例而采取的权宜之计，并不是说债务人只需要承担破产债权范围内的责任，故对担保人持续计息并不会导致担保人承担的责任大于主债务人应承担的责任。而且，债务人破产本身就是担保人应承担的担保风险。在保证担保情形中，保证人本应在第一时间清偿债务人的债务，却迟迟不予清偿导致债权人遭受资金无法及时回收的损失，由其承担债务人破产后的利息损失对其并无不公；在担保物权实现过程中固然会因处置程序问题导致债权实现时间延后从而增加利息损失，但实现担保物权过程中所增加的费用或损失本就属于担保人应承担责任的范围。因此，由担保人承担债权延迟实现所增加的利息损失显然比让债权人自行承担更合理。

综合上述分析，笔者认为《担保制度解释》第二十二条更多是一种基于司法政策考量作出的规定，并不具有充分的法理基础，不应从法理角度进行过度解读。同时，该规定既已对相关问题作出定论，实务中只能按此思路处理。有人提出该规定应仅是赋予当事人抗辩的权利，法院无需主动依职权查明，其意图可以理解，但司法实践中预计很难按此操作。

关于债权人向债务人的管理人申报债权后能否在破产程序终结前向担保人提起诉讼，在债权人对担保人提起诉讼后法院是否应中止审理而待破产程序终结后再行审理，是直接判令担保人对全部未清偿的债权承担担保责任还是判令担保人只对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担责任，以往的司法实践乱象丛生。现在《担保制度解释》第二十三条第一款一锤定音，对此明确规定：

据此，债权人向破产管理人申报债权并不影响债权人对担保人起诉主张权利，法院对债权人向担保人提起的诉讼应继续审理，且应直接判决担保人对债权人全部未清偿的债权承担担保责任。

若债权人未在破产程序终结前向保证人行使权利，根据《企业破产法》第一百二十四条“破产人的保证人和其他连带债务人,在破产程序终结后,对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权,依法继续承担清偿责任”之规定，可在破产程序终结后向保证人起诉主张权利。《担保制度解释》第二十三条第三款也规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”对该款规定，尚需说明的是：

《破产会议纪要》第三十一条前句规定：“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”《担保制度解释》第二十三条第二款延续该规定的精神，但比该规定更准确。该款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”对此，有以下三点应予注意：

《担保制度解释》第二十四条规定：

其中，何种情形下应认为债权人“应当知道”债务人破产需根据个案具体情况确定，但有人认为以破产案件的公告作为认定债权人“应当知道”的情形之一，笔者难以认同。债权人作为权利人固然应关注债务人的状况，但担保人作为可能的追偿权人也应关注，甚至担保人与债务人的关系更为密切，且可能作为损失的最终承担者，对债务人的状况应更为关注，没有理由让债权人对债务人的状况承担比担保人更重的注意义务。债权人与担保人相比的优势是，根据《企业破产法》第十四条“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人”之规定，债权人可能收到相应的申报通知，而担保人无法收到，故通常情况下，只有人民法院或管理人向债权人发出通知之后债权人本应知道却因自身原因不知道，才可认定为债权人应当知道债务人破产并进而承担相应的不利后果，而不能单纯以破产案件的公告推定债权人“应当知道”。

另外，该规定与原担保法解释第二十三条第一款相比，增加了“担保人因自身过错未行使追偿权的除外”的例外规定。如何理解该例外规定，尚待司法案例进一步丰富。在债权人未申报债权也未通知担保人时，如果担保人知道或应当知道债务人破产，却未以其将来求偿权申报债权，是否也属于“担保人因其过错未行使追偿权”？从该条规定上看，债权人在自己未申报债权的情况下，有通知担保人的义务，但通知的内容到底是仅需告知债务人破产的事实还是包括告知担保人申报债权？如果通知的义务内容包括告知担保人申报债权，那么债权人未告知，即使担保人知道或应当知道债务人破产，未行使追偿权也不属于其自身有过错。如果通知的义务内容仅仅是告知债务人已破产的事实，那么通知的目的也只是让担保人知悉相关事实，在担保人知道或应当知道债务人破产事实的情况下，如其未向管理人申报债权，应认为系因其自身过错未行使追偿权。

笔者倾向于认为债权人只需要通知担保人关于债务人破产的事实即可，无需通知由担保人申报债权。在破产程序中管理人应通知已知债权人申报债权，故可能只有债权人知道债务人破产的事实，为防止债权人不申报债权时担保人因不知道债务人破产而无法行使相应权利，从《担保法解释》时代就确定债权人负有通知义务。但是，债权人是否申报债权系其权利，因其可从担保人处实现债权，债权人未必有充足的动力申报债权，而担保人可能最终承担损失，更应关注自己可能承担责任后的权利救济状况，不应被动依赖于债权人申报债权以减少自己的损失。担保人在知道或应当知道债务人破产的事实后，应积极与债权人沟通申报事宜或直接以将来求偿权申报债权。当然，如果债权人申报债权，担保人的申报将不被接受，在不知道债权人是否申报的情况下担保人的申报能否被接受处于不确定的状态，但这不是担保人按兵不动的理由，即使其申报不被管理人接受，也无损于其利益，而只要其申报就可能使其减少损失，故相较于债权人，担保人作为该笔债权损失的可能承担者，应承担更多的注意义务，对其权利的救济应付出更多的积极行为。因此，只要担保人知道或者应当知道债务人破产，而未向其管理人申报债权，就应认为担保人自身有过错。

原《物权法》及后来的《民法典》对预告登记的规定极其简陋，对抵押预告登记的效力更无专门规定。此前的破产实务中对于仅办理抵押预告登记的权利是否具有破产保护效力存在较大争议，广州市中级人民法院此前的统一思路是否定仅办理抵押预告登记的权利人享有优先受偿权，极大限制了预告登记制度应有功能的发挥。《担保制度解释》第五十二条第二款规定：

这就明确赋予抵押预告登记权利人在破产程序中的优先受偿权，从而使抵押预告登记权利人获得应有的法律地位。

该款规定的意义不仅在于明确赋予抵押预告登记的破产保护效力，还确立了为没有财产担保的债务提供财产担保的时间标准。《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；……”既然《担保制度解释》第五十二条第二款规定赋予抵押预告登记以抵押权的效力，对于破产申请受理前的抵押预告登记自然应受《企业破产法》第三十一条第三项的规范。但所谓的“对没有财产担保的债务提供财产担保”的时间点在此前的司法实践中存在理解上的分歧，有的认为应以签订担保合同的时间为准，有的认为应以担保物权取得时间为准。

对此，《担保制度解释》第五十二条第二款的但书中明确在破产申请受理前一年内“设立”抵押预告登记的不享有优先受偿权，这实际上确立了以担保物权取得时间作为判断是否在一年内提供担保的标准，根据该规定精神，提供其他类型的财产担保也应同样处理。

未办理登记的动产抵押权人在破产程序中能否对抗破产债权人，此前的司法实践也无统一做法。《担保制度解释》第五十四条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”该规定明确了动产抵押未办理登记的在破产程序中不能对抗破产债权人，极大削弱了未经登记的动产抵押的物权性，但不能认为未经登记的动产抵押毫无意义。

尤其需注意的是，该项只是规定不支持未登记的动产抵押权人在破产程序中对尚未用于偿债的抵押动产继续主张优先受偿，但没有溯及既往地排除未经登记的动产抵押权作为担保物权的法律地位，故该类抵押权人对于破产申请受理前的行为仍可基于担保物权人的身份主张相关效力，例如排除管理人撤销权的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第十四条“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外”之规定，如果债务人对未登记的动产抵押权人在破产申请受理前六个月内进行清偿，基于当时该抵押权人对该动产享有较普通债权人优先的顺位，该清偿仍属于“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿”，管理人不能请求撤销，不能因为此后进入破产程序而改变抵押权人在清偿当时的法律地位。

此外，在因无破产制度而相应设立的参与分配程序中也应贯彻该项规定的精神，即未经登记的动产抵押权人不得对抗参与分配债权人。当然，对于参与分配债权人，也可将参与分配认定为人民法院采取的执行措施，从而适用该条第三项“抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”之规定予以处理。