实际施工人的法律地位及司法实践中的认定｜国信评论

导语

实际施工人一词在现行法律法规中均未出现，而仅出现于司法解释中。司法解释关于实际施工人的规定，是对于工程建设领域“农民工”等劳务人员权益保护的考虑。虽然有关实际施工人的司法解释的出台有助于解决实际施工人所引发的社会矛盾，但也因此产生新的问题。同时，在司法实践中对于实际施工人的法律地位及身份认定存在很多很多争议。本文结合业界的探索与案例，对实际施工人的法律地位及身份认定进行一些分析。

关键词：实际施工人，司法解释，法律地位，合同相对性，身份认定

 1、司法解释创设了实际施工人概念

2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下简称为《司法解释（一）》），废止了原来的“两解释一批复”，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）。

《司法解释（一）》第1、15、43、44条中再次出现了 “实际施工人”这一提法：

 2、司法解释赋予实际施工人主张工程款的诉讼权利

实际施工人可以依据《司法解释（一）》第四十三条等相关规定，向违法分包人或转包人主张工程款，并要求发包人在欠付违法分包人或转包人的工程款范围内承担连带责任。

 3、与建设工程有关的法律法规均未赋予实际施工人法律地位

我国现行的《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规均无“实际施工人”的相关规定。

在建筑领域，工程转包、违法分包和挂靠的现象层出不群，甚至还会有层层转包，里面再夹杂着肢解分包，各主体之间的关系错综复杂，由于施工合同纠纷的现实复杂性，在司法实践中出现对实际施工人权力的过度保护，客观上对于实际施工人这一无效合同的一方正向激励，与合同无效背后的法律价值背道而驰。

无论原司法解释（一）的第26条还是现司法解释（一）的第43条的规定导致在实践中多出现“实际施工人想告谁就告谁”的混乱现象，作为无效合同当事人的一方，何以取得比有效合同当事人更大的诉讼权利？在合同无效前提下合同相对性已经弱化，却赋予其突破合同相对性特权，向与其没有合同关系的发包人主张工程款，在司法实践中出现“实际施工人想告谁，就可以告谁”的趋向。

造成发包人过多陷入纠纷，同时造成诉讼资源的浪费。不少案件中，实际施工人与转包或违法分包人恶意串通，虚增工程量，损害发包人利益时有可见；甚至有在施工合同纠纷确定为专属管辖之前，出现转包人借用实际施工人的特权规避管辖的情形，即由实际施工人到转包人的住所地起诉，同时列发包人为被告。
    不少实际施工人为充分维权，诉讼采取排列组合方式列被告。有的实际施工人以转包人、违法分包人为被告，有的以发包人为被告，有的以工程中的能找到主体统统一起为被告，市场操作中不少涉及层层转包或分包的，实际施工人对案件当事人诉讼地位列举和诉讼主张不同的情形更多，这样的排列组合式列被告、第三人，让司法机关的人员看了也头晕，很多时候查明主体就得费很大功夫。

根据目前的司法解释、学术文章以及司法实践的观点可以简单总结：“实际施工人”可以说是被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

1、最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为实际施工人有以下三类：

2、同样民一庭归纳出实际施工人的四个特点：

3、虽然在司法解释中创设了实际施工人这一名称，并且在最高院民一庭的理解与适用一书中也是对此做了分析和阐述，但是在复杂多变的社会实际下，有些情况仍需探究：

 1、认定在工程建设中实际投入资金、人员、设备、材料等的为实际施工人

最高院在张某、江西省弘毅建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：“张某与江西省弘毅建设集团有限公司签订挂靠《协议书》，约定由张某实行经济责任承包上饶中学建设工程，即张某是该合同的一方当事人。在该合同的实际履行中，张某依约在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，参与工程管理及竣工验收，上饶中学筹建办公室支付的工程款也是经由江西省弘毅建设集团有限公司支付给张某。据此，无论是从形式上还是实际履行上，案涉工程的实际施工人应认定为张某。”

 2、从事具体劳务的人员不是实际施工人

最高院在乐某与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司一案中认为：“乐某作为受彭某雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某以该规定为由  请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。”

 3、承包人的员工可能同时是实际施工人

林某与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南高院认为：“由于林某并非亨立公司职员，在合同履行过程中亨立公司亦没有按照合同约定垫资并参与工程施工管理，因此林某实质上是以内部承包的形式挂靠亨立公司从康鸿盛公司承包工程，康鸿盛公司是工程发包人，林某是工程承包人暨实际施工。”

 4、笔者团队承接的建筑工程案件涉及实际施工人身份的情形

（1）第一个是实际施工人成为被告的案例。本案中的当事人张先生来找到我的时候已经成为了被告，经过了解才知道他本人实际上也是一个实际施工人，因为合同的层层转包，后面再肢解分包，当事人和原告之间其实是都是实际施工人。

（2）第二个是实际施工人为第三人的案例。案件当事人陈先生他挂靠湖南某建筑股份有限公司，广东某酒店的建设名义上由湖南这家公司承包，实际上是陈先生作为工头组织建设完成，最后酒店方对于工程款部分拖欠，于是湖南某公司就作为原告起诉了这家酒店，实际施工人陈先生以第三人的身份提出了自己的独立的诉讼请求。

建议通过立法确立实际施工人的法律地位，改变司法解释赋予实际施工人突破合同相对性行使诉权的做法，让实际施工人以债权代位权行使主张工程款的权利。

   《民法典》的债权代位权本就规定债务人怠于行使到期债权，对债权人造成伤害的话，债权人可以代为行使债务人的债权。这样的改变使实际施工人的权利主张回归法律体系内，以便减少突破合同相对性产生的问题，杜绝借用资质、转包、违法分包等法律禁止行为，避免实际施工人对建筑工程秩序的破坏及对社会整体利益的伤害。

参考文献

林叔权   律师

国信信扬律师事务所合伙人

国信信扬城市更新专委会委员

广州市律协房地产与城市更新专委会委员

广东省法学会房地产法学研究会理事

专业领域：合同纠纷、知识产权侵权纠纷、企业法律顾问等