通常来说,上市公司的股权激励分为限制性股票和股票期权。以往,限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件,获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票;在科创板、创业板注册制改革后,新增第二类限制性股票,即符合股权激励计划授予条件的激励对象,在满足相应获益条件后分次获得并登记的本公司股票。
无论是《上市公司股权激励管理办法》(以下简称“《管理办法》”)还是《科创板上市公司信息披露工作备忘录第四号——股权激励信息披露指引》、《创业板上市公司业务办理指南第5号——股权激励》均要求上市公司聘请律师事务所对股权激励计划出具法律意见书,特定情形下还需要聘请财务顾问出具财务顾问报告。
笔者在为上市公司股权激励项目提供法律服务过程中,曾就股权激励的模式、定价原则、考核指标设置合理性、激励对象的确定等相关问题与上市公司进行过多次讨论,协助上市公司回复交易所监管员相关问题,为此,本文结合笔者股权激励的实务经验,就上市公司限制性股票的定价原则、激励对象确定等方面的问题选取几个小点进行一些粗浅的探讨。
一
预留限制性股票定价原则
《管理办法》第二十三条对上市公司在授予激励对象限制性股票时确定授予价格或授予价格的确定方法作出了明确的规定。根据该条规定,限制性股票的授予价格不得低于股票票面金额,且原则上不得低于下列价格较高者:(1)股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价的50%;(2)股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一的50%。上市公司如果采用其他方法确定限制性股票授予价格的,应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。
上市公司在推出股权激励计划时,可以设置预留权益,对于预留限制性股票的授予价格《管理办法》除上述规定外并没有其它特殊规定,实务中,上市公司一般采取如下方式确定预留限制性股票的授予价格:
(1)预留限制性股票与首次授予的限制性股票授予价格相同;
(2)预留限制性股票授予董事会决议公布前1个交易日的公司股票交易均价的50%、前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一的50%以及公司股票的单位面值中价格较高者。
从以往上市公司股权激励案例看,采取上述定价原则的,仅有部分上市公司聘请了财务顾问对股权激励计划发表专业意见。笔者认为,如采取上述定价原则,虽预留限制性股票授予价格确定的原则与首次授予时的定价原则类似,均以董事会决议公布前1个交易日、前20个交易日、60个交易或120个交易日的公司股票交易均价作为定价参考,但实质上基准日有本质区别,《管理办法》第二十三条规定的基准日系股权激励计划草案公布之日(通常亦即审议股权激励计划董事会决议公布之日),与预留限制性股票授予董事会决议公布之日不同,且二者相隔时间可能很长,价格变化较大。故此,笔者认为,即使二者定价原则类似,但根据《管理办法》的规定,如预留限制性股票的授予价格采取上述第(2)种方式确定的,上市公司应聘请财务顾问对股权激励计划的可行性、是否有利于上市公司的持续发展、相关定价依据和定价方法的合理性、是否损害上市公司利益以及对股东利益的影响发表专业意见。
二
在限制性股票锁定期内退休的激励对象所持股票的解锁
《管理办法》第九条第十二项规定,上市公司在股权激励计划中应当载明上市公司发生控制权变更、合并、分立以及激励对象发生职务变更、离职、死亡等事项时股权激励计划的执行。
为此,上市公司在制订股权激励计划时通常对激励对象在激励计划实施过程中发生职务变更、离职、退休、死亡等异动情形时,激励对象所持的已授权但尚未解锁的限制性股票处理(如是否解锁、解锁条件或回购价格等)结合公司的实际情况做出规定。针对激励对象在限制性股票锁定期内退休的,大部分上市公司的股权激励计划中均规定该种情形下激励对象所持的已授权但尚未解锁的限制性股票由上市公司回购,但实践中亦有很多上市公司的股权激励计划关于激励对象个人情况发生变化的处理中亦规定激励对象退休的,已获授但尚未解锁的限制性股票可以(或董事会可决定)按照退休前本激励计划规定的程序进行,其个人绩效考核条件不再纳入解锁条件。
实务中笔者亦曾就类似问题与上市公司进行过讨论,笔者认为可以从以下几方面论证该种处理方式的合法性。
01
《管理办法》第八条对上市公司激励对象的范围做出规定,激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工,明确独立董事和监事、单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象(科创板、创业板股权激励制度对此有所突破,单独或合计持有上市公司 5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的,可以成为激励对象,但上市公司要充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性),同时列举了最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选等六种情形下的人员也不得成为激励对象。
如上市公司在制订股权激励计划时,已依据《管理办法》第八条的规定明确了激励对象确定的依据和范围,激励对象名单亦按照《管理办法》的相关规定进行了公示与核实,笔者认为,即使激励对象名单中包括了在获授权益后锁定期内将退休的员工,该等人员亦是符合《管理办法》第八条规定的激励对象。
02
《管理办法》第十八条第二款规定:“在股权激励计划实施过程中,出现本办法第八条规定的不得成为激励对象情形的,上市公司不得继续授予其权益,其已获授但尚未行使的权益应当终止行使。”同时,《管理办法》第二十六条规定,如出现《管理办法》第十八条规定情形的,上市公司应当回购尚未解除限售的限制性股票。
结合《管理办法》第八条所规定的不得成为激励对象的情形不包括激励对象发生职务变更、离职、退休、死亡等,以及《管理办法》第九条第十二项规定,《管理办法》第十八条第二款规定仅适用于已获授权益的激励对象出现不得成为激励对象的情形,并不是规定已获授权益的激励对象在激励计划实施过程中因职务变更、离职、退休、死亡等事项时其已获授但尚未行使的权益应当终止行使。由此可见,除《管理办法》第十八条第二款规定情形外,当已获授权益的激励对象发生职务变更、离职、退休、死亡等情形的,上市公司可以在激励计划中对其所持尚未解锁的限制性股票是否解锁、解锁条件或回购价格等结合公司的实际予以规定。
因此,笔者认为,《管理办法》未明确禁止已获授权益的激励对象出现职务变更、离职、退休、死亡等情形时继续行使尚未行使的权益,上市公司可根据《管理办法》第九条第十二项规定,在其激励计划中视实际情况约定是否给予其继续行使权益的权利。退休人员不属于《管理办法》第八条规定的不得成为激励对象的情形,且在获授权益后发生退休、因工死亡等情形,并不属于《管理办法》规定的应当终止行使权益并回购其未解锁限制性股票的情形,在解锁条件成就时,其所持有的未解锁的限制性股票可按股权激励计划的规定解锁。
笔者认为,虽离职与退休均不构成《管理办法》第八条规定的不得成为激励对象的情形,但离职与退休对公司管理与经营有着不同的影响,上市公司在制订激励计划时,对激励对象发生退休、离职等情形时,所持有的未解锁的限制性股票的处理做出不同的规定,可能从公司的管理文化、激励对象个人才干等方面有着特殊的考量。激励对象离职的,包括主动辞职或公司辞退的,系其个人原因造成,在公司制订激励计划,确定激励对象名单时,不同于对激励对象退休的可预测性,对激励对象的离职具有不可预期性,如果公司允许激励对象离职后仍可以继续行使权益,不利于留住和稳定人才,亦达不到健全和完善公司长效激励约束机制,充分调动公司员工的积极性,吸引和留住核心人才等激励目的,且离职后不具有对公司的经营发展继续发挥作用的可能性,甚至部分被辞退的激励对象在公司任职期间存在损害公司利益的情形,激励对象离职无法像激励对象退休那样起到吸引与稳定人才的积极作用。
从笔者查询的案例统计看,实际上即使上市公司在激励计划中规定了激励对象在激励计划实施过程中退休的,其所持已授予但尚未解锁的限制性股票可以解锁,在该等上市公司实施过程中出现激励对象退休的情况很少。实务中,监管层对于激励对象退休后能够解锁亦持谨慎态度,针对该等人员不设个人业绩考核指标,是否能够体现激励对象对上市公司经营发展的正向作用,是否有利于促进上市公司竞争力的提升,是否具有合理性等尚存疑虑。笔者建议,上市公司在制订限制性股票激励计划,确定激励对象时,如拟将在激励计划有效期内将退休的员工作为激励对象的,应结合上市公司的企业文化、管理制度(如企业存在退休人员返聘等发挥余热的制度等等)、激励对象对公司经营的重要性等实际情况,充分论证合理性及激励的必要性的前提下,对激励对象发生离职、退休或因工死亡等情形下其所持已授予但尚未解锁的限制性股票的处理作出规定。
三
第二类限制性股票与其他激励方式定价原则等的比较
(一)
第二类限制性股票相关法规梳理
2019年3月1日,中国证券监督管理委员会颁布的《科创板上市公司持续监管办法(试行)》第二十三条规定:“科创公司授予激励对象的限制性股票,包括符合股权激励计划授予条件的激励对象在满足相应条件后分次获得并登记的本公司股票”。
同日,《上海证券交易所科创板股票上市规则》第10.5条第二款明确,“上市公司授予激励对象限制性股票,包括下列类型:(一)激励对象按照股权激励计划规定的条件,获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票;(二)符合股权激励计划授予条件的激励对象,在满足相应获益条件后分次获得并登记的本公司股票”。
在此之后,《科创板上市公司信息披露工作备忘录第四号——股权激励信息披露指引》沿用了《科创板上市公司持续监管办法(试行)》、《上海证券交易所科创板股票上市规则》的定义。因该特有的限制性股票与传统的限制性股票不一致,为了更好地区分,上海证券交易所便将其命名为“第二类限制性股票”。之后创业板进行注册制改革,亦在《深圳证券交易所创业板股票上市规则》及《创业板上市公司业务办理指南第5号——股权激励》中规定了第二类限制性股票。
截至2020年10月,已有30多家科创板公司公告股权激励计划,均选择采取第二类限制性股票进行激励。
(二)
第二类限制性股票与第一类限制性股票、股票期权的比较
目前A股上市公司主要采用的激励方式有股票期权、限制性股票,限制性股票包括第一类限制性股票与第二类限制性股票,笔者从定价原则、出资时点、行权/归属安排、限售期四个方面,对第二类限制性股票与第一类限制性股票、股票期权进行简单比较。
1、定价原则
上市公司在授予激励对象股票期权时,应当确定行权价格或者行权价格的确定方法。行权价格不得低于股票票面金额,且原则上不得低于下列价格较高者:(一)股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价;(二)股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。上市公司采用其他方法确定行权价格的,应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。
第二类限制性股票属于限制性股票的特殊类型,定价原则与第一类限制性股票基本一致。这就相对期权激励有极大的价格优势。
2、出资时点
从出资时点来看,第一类限制性股票在公司授予限制性股票之时,激励对象就需要进行出资购买。
股票期权激励对象的出资时点是在满足行权条件并行权时,履行出资义务。
第二类限制性股票与股票期权类似,激励对象的出资时点是在满足归属条件并办理股票登记时,履行出资义务。这就大大缓解了激励对象的出资压力,以及资金占用的时间。这相对第一类限制性股票有极大的优势。
3、行权/归属安排
从行权/归属安排来看,激励对象在获得第一类限制性股票后,仍需满足一定条件方可解除限售,如果没有满足解锁条件,被授予的限制性股票将被回购注销。
股票期权和第二类限制性股票相似,都是激励对象在满足特定的受益条件之后方可获得特定的股票。
4、限售期
从限售要求来看,激励对象在获得第一类限制性股票之后限售期内不得转让。只有当激励对象满足解除限售的条件之后,该等限制性股票方可被转让。
股票期权在激励对象满足一定条件获得股票之后,除满足法律规定和监管要求,比如董事、高管需要遵守相关减持规则外,无特别限售要求。
第二类限制性股票则规定获益条件包含12个月以上的任职期限的,实际授予的权益进行登记后,可不再设置限售期,当然也需要满足法律规定和监管要求,比如董事、高管需要遵守相关减持规则。
综上所述,第二类限制性股票无需提前出资,激励对象在满足获益条件后,便可以授予价格出资获得公司股票,限售期后可自由交易。如果公司不设置限售期,激励对象出资获得的公司股票,在完成登记后即可出售,很大程度上减小了激励对象的出资压力,提高了员工参与激励的积极性,兼具第一类限制性股票与股票期权的优点。
作为科创板、创业板独有的制度,第二类限制性股票可以算是科创企业、创业公司的“制度福利”,其结合了股票期权及限制性股票的优点,兼具二者的灵活性,给了科创板、创业板上市公司更多的自主空间。
作者介绍
刘敏 律师
国信信扬律师事务所合伙人
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