问题摘要
某建设项目施工工程投标单位A公司与同项目设计标已中标设计单位B公司均为同一母公司下的全资子公司,招标人(某国家机关)以二公司具有关联关系为由,拟限制、禁止A公司参与工程施工标段投标。招标人做法是否符合法律规定?
笔者认为,“关联关系”非禁止投标、排除投标资格的法定标准,招标人无权以“关联关系”为由,限制、禁止A公司的投标资格与投标权利。具体分析论述如下:
一
“关联关系”非禁止投标、排除投标资格的法定标准。
01
在我国建筑法、招标投标法、政府采购法及其实施条例中,从未见出现“关联关系”表述,更无以“关联关系”为具体标准禁止投标、限制投标资格的具体法律规定。
经审查,在我国招标投标法、政府采购法及其实施条例中出现的禁止、限制投标资格、权利资格的相关标准为“与招标人存在利害关系”、“单位负责人为同一人”、“控股、管理关系”。相关主要法律、法规规定具体如下:
(1)招标投标法规范
《招标投标法实施条例》第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。
(2)政府采购法规范
《政府采购法实施条例》第十八条 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。
02
由于上述“利害关系”、“控股、管理关系”、“单位负责人为同一人”等标准操作性不强,在工程建设行业实践中,多以发改委等10部门颁布的《标准设计施工总承包招标文件》(发改法规[2011]3018号)中罗列规定的12项细则情形为认定“利害关系”、“控股、管理关系”、“单位负责人为同一人”等的具体操作标准。
即《标准设计施工总承包招标文件》1.4.3 投标人不得存在下列情形之一:
(1)为招标人不具有独立法人资格的附属机构(单位);
(2)为招标项目前期工作提供咨询服务的;
(3)为本招标项目的监理人;
(4)为本招标项目的代建人;
(5)为本招标项目提供招标代理服务的;
(6)被责令停业的;
(7)被暂停或取消投标资格的;
(8)财产被接管或冻结的;
(9)在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的;
(10)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的;
(11)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的;
(12)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。
1.4.4 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得同时参加本招标项目投标。
03
招标人无权以《公司法》中“关联关系”替代扩大解释《招标投标法》、《政府采购法》等法律规定的“控股、管理关系”、“利害关系”等概念,其替代扩大解释既无法律效力,更显失专业严谨。
《公司法》中“关联关系”概念与《招标投标法》、《政府采购法》规定的“控股、管理关系”、“单位负责人为同一人”等概念存在一定重合,但内涵与认定标准存在显著的差异性,无法互相替代解释。即便需要解释,也应根据《立法法》第四十五条,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。招标人并非法定法律解释机关,无权以《公司法》的公司“关联关系”替代解释《招标投标法》、《政府采购法》规定的“控股、管理关系”、“利害关系”等有关概念与认定标准,其解释既无法律效力,又显失专业和严谨。
综上,招标投标法、政府采购法及实施条例及行业惯例操作中出现的禁止、限制投标资格、权利资格的相关标准非“关联关系”,招标人以“关联关系”为由禁止、限制A公司投标资格、权利资格不符合法律规定。
二
A公司与B公司属同一母公司集团的组织形式非禁止投标的法定情形,是否构成人格混同?招标人禁止A公司投标结论是否符合法律规定?
01
据查询工商登记资料,A公司与B公司均具有独立法人资格,以自己的名义开展经营活动、从事民事活动,独立承担公司行为所带来的一切后果和责任;二公司之间没有相互参股、控股记录;二公司是平级单位,没有管理与隶属关系;二公司无单位负责人为同一人、高管人员相同等情形。A公司与B公司之间不存在法定禁止投标的“控股、管理关系”、“单位负责人为同一人”等情形,也不存在行业惯例《标准设计施工总承包招标文件》中规定的不得投标的12项情形。
02
虽然二公司由同一母公司100%控股,但是二者之间没有财产、人员、经营业务混同的情形,无任何证据显示二者存在财产、人格混同情形。招标人没有事实与法律依据,推论二公司存在关联关系并人格混同的逻辑推论与认定不能成立,否则,所有中国国有公司都可能被推论视为同一公司、人格混同,这将是对有中国特色社会主义经济制度与中国公司法律制度的否定,显属错误。
03
A公司与B公司均为独立法人,独立经营,自负盈亏,不存在人格混同,虽然B公司中标招标人的设计项目标,但仅因同一母公司的组织形式无法得出A公司与招标人就“存在利害关系”的结论,更无法得出“因与招标人存在利害关系可能影响招标公正”结论。
04
《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定:“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。
此规定可以反推,在不违反其他强制性规定的情况下,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,可以参加非同一标段投标或者已划分标段的非同一标段的招标项目投标。
根据市场经济“法无禁止即自由”原则,A公司当然享有建设施工项目投标权利。
招标人作为行政机关,其行为应遵循“法无许可即禁止”原则,无权扩大解释法律,不得擅自增加禁止投标的法定情形与扩大其范围。如招标人没有法律依据,因A公司与B公司的组织形式错误认定为人格混同排除A公司的投标资格,则涉嫌构成对A公司的差别或歧视对待。
三
A公司与B公司是否构成法定串通投标关系?招标人能否以存在串通投标报价风险为由适用前期准备规定,得出的禁止A公司投标结论依法不能成立。
01
依照《招标投标法》及实施条例有关规定,串通投标为同一投标行为或标的之间的协同投标行为,发生于同一招标标的的投标人与招标人、投标人之间、投标人与招标人评标委员会之间,法律并未规定非同一投标标的主体之间可以认定为串通投标。
设计项目招投标与建设施工招投标根本并非同一招标标的,不同标的何来串通报价?因此,A公司与B公司不存在构成施工项目串通投标的事实与法律基础与前提,二公司之间不可能构成法定串通投标关系。
02
招标人以存在关联关系导致串通报价风险为依据,适用前期准备有关规定显属错误。
《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定:“为招标项目的前期准备者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),无资格参加该项目投标”。
该条文明确规定排除投标的主体资格及范围,一是参与前期准备或监理工作的独立法人本身;二是参与独立法人的附属机构(单位)。该条款规定与本案二公司情况显然不符合,即一、B公司并未参加建设施工的投标;二、A公司为独立法人,二者无隶属关系,并非B公司的附属机构(单位)。
招标人以无法律与事实基础的 “串通投标报价风险”、“关联关系”为由,枉顾相关法规明确的主体范围、适用条件,错误适用法律,得出排除A公司投标资格的结论显然不能成立。
四
A公司如何保障合法权益
01
《政府采购法》第二十二条
采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
《政府采购法实施条例》第二十条
采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地。
如果招标人没有明确法律依据,以A公司组织形式为由差别或歧视对待,排除A公司投标资格,A公司可根据工程实际情况,依据《政府采购法》或《招投标法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等有关规定采取质疑、异议、投诉或诉讼等救济措施,依法维护自身合法权益。
02
如A公司依法投诉成功,相关采购人可能承担相应法律责任。
根据《政府采购法》第七十一条 :
采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:(三)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的。
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